裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2592號刑事判決
裁判日期：民國101年12月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2592號上訴人即被告 王進吉 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第2592號，中華民國101年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第12746號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○基於意圖為自己為不法所有之犯意，於民國101年4月16日19時起至同日21時止之某時許，趁其鄰居乙○○外出，且乙○○未將其位於新北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號住宅大門上鎖的機會，推開乙○○上開住宅大門，侵入上開住宅內，徒手竊取乙○○所有放置於上開住宅內之小型瓦斯爐
1台得逞，嗣經乙○○報警始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。乃偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。本件同案被告 吳志恒 於檢察官偵查時所為之證述，卷內並無任何證據證明此有不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，則被告甲○○僅空言否認此部分證據能力，並未具體釋明「顯有不可信之情況」，自不足採，是同案被告吳志恒於偵查中之證言，應有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、及被告於本院準備程序時均表示無意見或同意作為證據（見本院卷第18頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦應認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，除犯罪時間外，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第39至40頁；本院卷第18反至19反、31反、32反頁），核與證人即告訴人乙○○於警、偵訊中證述其住宅內之瓦斯爐1台遭甲○○所竊；及同案被告吳志恒於偵查中證稱：那天晚上8時許，伊有去甲○○住處找甲○○，伊一進入甲○○住處就看到瓦斯爐等節相符（見偵查卷第8至10、36至37頁），並有新北市政府警察局板橋分局 沙崙 所扣押筆錄、扣押物品清單、贓物認領保管單、及乙○○所有失竊的瓦斯爐照片各1張附卷可稽（見偵查卷第11至
14、16至17頁），足認被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。至關於本案行竊時間，稽以被告於警詢中係供稱：101年4月15日早上9時或10時許 云云 （見偵查卷第2頁反面）；於偵查中則改稱：是101年4月16日中午去偷的云云（見偵查卷第40頁）；於原審審理時又辯稱：是101年4月16日中午吃過飯後，應該當日下午2時進入告訴人住宅云云（見原審卷第15反、16反頁），於本院審理時再供稱：是下午1點多進去告訴人住處云云（見本院卷第32頁反面），堪認其歷次供述作案時間均不一致，已非可信。反觀告訴人就其所有的瓦斯爐的失竊時間，於警、偵訊中均一致證述：伊係101年4月16日晚間7時許出門，同日晚間9時許返家時，即發現住宅內的瓦斯爐失竊等語（見偵查卷第8、36頁），則關於物品失竊時間的認定，自應告訴人的陳述，較具可信。尤以被告近期涉犯的竊盜案件，非僅只本案，是否因另案涉犯其他竊盜案件，而發生混淆、誤認的結果，即非無疑，既然告訴人就瓦斯爐的失竊時間，記憶深刻，且瓦斯爐究係何時失竊，對告訴人而言，並不具有特殊的利害關係，其應無就此枝微末節之事項，刻意為與事實不符陳述的必要，從而，本院認告訴人的證詞，應與事實相符，故認定被告犯罪時間為101年4月16日19時起至同日21時止前之某時，併此敘明。是本件事證明確，被告上開加重竊盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法（最高法院96年台上字第7448號、99年台上字第4568號判決意旨參照）。查被告前於100年11月、101年4月間因2次竊盜案件，經原審分別以101年度簡字第2221號、101年度簡字第3833號判處拘役20日、有期徒刑4月確定，有各該起訴書、本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，此次被告再竊取告訴人瓦斯爐1台，固屬不該而應予加重刑事非難，惟本案被告所竊取之物為瓦斯爐1台（參偵查卷第17頁），市價應在數百至數千元不等，其物品價值尚非甚為高昂，且案發後已歸還予告訴人，是以被告前科素行、犯罪侵害法益之程度、犯罪之手法、及犯後態度等節以觀，原審就本件被告所為予以宣告量處有期徒刑1年2月，顯然過重，而有違罪刑相當及比例原則，尚嫌未洽。⑵按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項關於竊盜犯、贓物犯令入勞動場所強制工作之規定，旨在對於竊盜犯、贓物犯之習慣性犯者，強制從事勞動，以養成正確之工作習慣及謀生觀念，使能適應社會生活，而達教化、治療之目的。行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之。且保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準（最高法院95年台上字第6571號、第6446號判決意旨參照）。
是改正被告犯行之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，而強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之。查本件被告前雖有公共危險、竊盜等前科紀錄，或可謂係素行不佳，惟公共危險之前科，迄今已相隔10餘年，且近期乃於100年11月23日，竊取其住處附近鄰居 黃德 姓所有的瓦斯爐1台；於101年4月14日持老虎鉗竊取新北市板橋區公所管領之水溝蓋未遂等竊案，尚難逕與懶惰成習、長期間、有計劃、反覆多次數、以犯罪成為日常習慣之情形相提併論，故其所為尚難認定屬嚴重職業性犯罪。且被告本件竊盜犯行，在侵入告訴人住宅後並非竊取多量之物品，乃竊走小型瓦斯爐1台，顯難認據此反覆犯罪以為謀生，況與前述竊盜行為，部分犯案時間已有相當之間隔，本件犯行應屬客觀上短暫且未具有相當時間延續性之事件，亦難謂其積習已深，而有犯竊盜之習慣，是被告既非有犯竊盜之習慣，其經宣告有期徒刑之執行後，已足以袪除其犯罪之惡性，並收教化矯治之效，如再對其等逕為強制工作宣告，不僅無助於社會危險性之防堵，更恐與保安處分之立法本旨相悖，而終將失其宣告之意義。是本件依比例原則及上揭說明，認無對被告併予宣告強制工作之必要。原審未詳予審酌，而對被告諭知應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作3年，亦有未合。是被告上訴執上開事由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有公共危險、竊盜等前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，顯見其素行不佳，且其正值壯年，竟不思以正當方法賺取財物，竟貪圖小利而侵入住宅竊盜，兼衡被告犯後坦承犯行，並歸還所竊之瓦斯爐予告訴人，態度尚稱良好，及其犯罪之動機、手段、所竊得財物價值、被害人損害程度、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算摽準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第41條第1項前段，，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國101年12月26日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官強梅芳中華民國101年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。