裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3277號刑事判決
裁判日期：民國101年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3277號上訴人即被告 湯坤成 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1926號，中華民國101年10月8日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第4561號，移送併案審理案號：101年度毒偵字第5292號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告湯坤成係「五年內再犯」毒品危害防制條例刑法第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑六月、三月，並定其應執行為有期徒刑八月，且均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣一千元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我已經十幾年沒有再犯施用毒品案件了，已經過年五年，本次應該係裁定送觀察、勒戒，不必判刑云云。惟查：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮，嗣因其程式過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程式，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：
⑴「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分
或不付審理之裁定；⑵經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯
」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；⑶至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後
再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制，但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第56號判決意旨參照）。被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月18日釋放出所後，仍有多次如附件事實欄所載之施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告前於87年間經法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，並於同年8月18日執行完畢釋放出所後，既於五年內之89年間，仍有施用毒品犯行，復由原審以89年度毒聲字第2193號裁定令入戒治處所施以強制戒治、以90年度重簡字第988號簡易判決判處有期徒刑五月確定在案；徵諸前揭最高法院判決意旨，縱其本件施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，仍非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。況，被告於本件被查獲前之101年5月19日，甫因施用海洛因及甲基安非他命而為警查獲（現於本院以101年度上訴字第3116號另案審理中），是被告提起上訴空言主張自己應係「五年後再犯」云云，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國101年12月26日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳泰寧中華民國101年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
Ⅰ施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅱ施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。【附件】：
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1926號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告湯坤成男49歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○巷○○號3樓（現另案於法務部矯正署臺北看守所羈押中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第4561號）暨移送併辦（101年度毒偵字第5292號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下:
主文湯坤成施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、湯坤成前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月18日釋放出所，該次施用毒品犯行，且經本院以87年簡字第184號為免刑判決確定；又於89年間，因施用毒品案件，本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第2193號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因被告無繼續戒治之必要，由本院以89年度毒聲字第5682號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束確定，而於89年10月18日停止戒治處分出所。被告於保護管束期間，經執行保護管束之臺灣板橋地方法院檢察署先後4次通知被告至該署報到並接受尿液採驗，且均合法送達，惟被告無正當理由均不到場，違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以90年度毒聲字第627號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治確定，於91年7月13日入戒治處所施以強制戒治，而於91年11月5日執行完畢出監。又被告此次施用毒品之犯行，經本院以90年度重簡字第988號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於91年11月15日易科罰金執行完畢；詎其未知所戒慎，仍先後基於施用第二級毒品、第一級毒品之犯意，先於101年7月14日下午4時許，在新北市○○區○○○街○○○巷○○號3樓居所廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食煙氣之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於101年7月16日晚間7時許為警採尿回溯26小時內之某時（不含公權力拘束期間），在上開地點，以將海洛因摻水置於針筒（未扣案）內注射身體之方式施用第一級毒品海洛因1次；嗣於
101年7月16日下午5時20分許，在臺北市○○區○○街○○○號前，因另案為警拘提到案，湯坤成嗣且同意接受員警採尿，其尿液檢體經警送驗後，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、程序部分按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核，被告湯坤成所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對其於上揭時間、地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，於偵查、本院審理中自白不諱，而其為警查獲時，同意接受員警採尿，經警將所採集被告尿液檢體送驗後，呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司2012年7月31日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（見101年度毒偵字第4561號卷第15、16頁)附卷可稽，足徵被告前開自白，核與事實相符，堪以採信。
（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮，嗣因其程式過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程式，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制，但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第56號判決意旨參照）；查被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月18日釋放出所，該次施用毒品犯行，且經本院以87年簡字第184號為免刑判決確定；又於89年間，因施用毒品案件，本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第2193號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因被告無繼續戒治之必要，由本院以89年度毒聲字第5682號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束確定，而於89年10月18日停止戒治處分出所。被告於保護管束期間，經執行保護管束之臺灣板橋地方法院檢察署先後4次通知被告至該署報到並接受尿液採驗，且均合法送達，惟被告無正當理由均不到場，違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以90年度毒聲字第627號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治確定，於91年7月13日入戒治處所施以強制戒治，而於91年11月5日執行完畢出監。又被告此次施用毒品之犯行，經本院以90年度重簡字第988號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於91年11月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告前於87年間，因施用毒品案，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，於87年8月18日執行完畢釋放出所後，既於5年內之89年間，仍有施用毒品犯行，復由本院以89年度毒聲字第2193號裁定令入戒治處所施以強制戒治、以90年度重簡字第988號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定在案，徵諸前揭最高法院判決意旨，縱其本件施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，仍非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁；綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其分別施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，各為其後施用該等毒品之高度行為所吸收，不另論罪；至其前開所犯2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。另臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第5292號移送併辦部分，與本件起訴書所敘述之犯罪事實同一，兩者屬事實上同一案件，本院自應併予審理。爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒、強制戒治，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，容未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑，復諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告前揭施用第一級、第二級毒品犯行分別持用之注射針筒1支、玻璃球吸食器1個均未扣案，且經被告供稱該等物品均已丟棄等語在卷，遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又該物品亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故為免造成執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國101年10月8日
刑事第十七庭法官張景翔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳語嫣中華民國101年10月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。