臺灣高等法院101年度上訴字第2910號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2910號刑事判決

裁判日期：民國101年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2910號上訴人即被告 余福峰 選任辯護人 李弘仁 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第558號，中華民國101年8月28日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9924號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余福峰犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾年，未扣案行動電話壹支(含門號0000000000晶片卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實余福峰知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以宏鑫多媒體股份有限公司(下稱宏鑫公司)所經營之網路遊戲「星城」及其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡之工具，而於附表所示之時、地，販賣甲基安非他命與 葉明宗 共3次，並收取如附表所示之金錢以營利。嗣經警循線查獲上情。
理由
一、證據能力部分㈠證人葉明宗於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢
察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且上訴人即被告余福峰及其辯護人，於原審及本院俱未聲請傳喚該證人，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得採為證據。
㈡本案所採用為證據之宏鑫公司網路遊戲發話歷程紀錄(詳後
述)，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其選任辯護人及通訊對象葉明宗於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭發話歷程紀錄等程序，該發話歷程紀錄自屬調查完足之合法證據。
㈢其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人葉明宗於檢察官偵查中證稱：卷附宏鑫公司網路遊戲發話歷程紀錄是我向被告購買甲基安非他命之對話內容，都是用網路遊戲表示要購買甲基安非他命後，再以電話聯絡交易地點，共向被告購買3次，第一次是在100年12月5日凌晨12時到12時30分，以4,500元買1公克，第2次是100年12月11日下午6時30分，以2,000元買0.3公克，第3次是在100年12月20日晚上11點，以4,000元買1公克，交易地點都是○○○鄉○○路的麥當勞門口，被告有講明他賺我500元跑路費等語(詳偵卷第98-100頁)相符，並有被告與葉明宗間之宏鑫公司網路遊戲發話歷程紀錄、門號0000000000號行動電話與葉明宗申辦之市話門號000000000號之通聯記錄在卷可稽(詳偵卷第16-27、72-75頁)。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，再參酌被告於原審自承：我賣毒品給葉明宗每次可以獲利約50
0元等語(詳偵卷第93頁)，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。另安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，惟我國實務上常見者為甲基安非他命，安非他命甚為罕見，可見被告及證人葉明宗於偵、審中所述「安非他命」，實際均為「甲基安非他命」。綜上，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告前於95年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑5月確定，於96年3月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟無期徒刑部分，依法不得加重。另被告於偵查、審理中，均自白本件3次販賣第二級毒品之犯行，就各該犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決於主文諭知未扣案含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支沒收，然於事欄欄記載被告使用之門號為0000000
000，不無主文與事實矛盾之違法。㈡原判決事實及附表均記載被告所販賣者係「安非他命」，惟理由均載稱「甲基安非他命」，前後不一，亦有瑕疵。㈢按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文。原判決就被告所涉販賣第二級毒品犯行，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑時，未敘明法定本刑無期徒刑部分不得加重，亦嫌疏漏。被告上訴意旨請求從輕量刑云云。惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，原判決之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核無違反刑法第57條之情事。且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第5款前段定有明文。原審據此規定，於法定範圍內定其應執行刑，亦無不當。另本案已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予被告減輕其刑之寬典，要無情輕法重可言，自無予酌減其刑之必要。被告上訴固無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有上述前科，素行非佳，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，猶多次販賣他人施用，惟於偵查、審理中均坦承犯行，尚具悔意，且其各次販賣數量尚少，獲利不多，及其犯罪手段、目的等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡)，為供犯販賣第二級毒品罪所用之物，且屬被告所有，業據其供承在卷，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告各次販賣毒品而先後收取葉明宗所支付之價金，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國101年12月26日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國101年12月26日附表┌──┬──────┬──────┬──────────┬──────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販量價格、數量│主文│├──┼──────┼──────┼──────────┼──────────┤│㈠│100年12月5日│桃園縣龍潭鄉│以新臺幣(下同)4,500│余福峰販賣第二級毒品│││晚上0時至0時│北龍路之某麥│元之代價販賣1公克之│，累犯，處有期徒刑叁│││30分許│當勞速食餐飲│甲基安非他命│年捌月，未扣案之行動││││店門口││電話壹支(含門號09894││││││55987號之晶片卡壹張)││││││沒收，如全部或一部不││││││能沒收，追徵其價額；││││││未扣案之販賣第二級毒││││││品所得新臺幣肆仟伍佰││││││元沒收，如全部或一部││││││不能沒收，以其財產抵││││││償之。│├──┼──────┼──────┼──────────┼──────────┤│㈡│100年12月11│同上│以2,000元之代價販賣│余福峰販賣第二級毒品│││日下午6時30││0.3公克之甲基安非他│，累犯，處有期徒刑叁│││分許││命│年柒月，未扣案之行動││││││電話壹支(含門號09894││││││55987號之晶片卡壹張)││││││）沒收，如全部或一部││││││不能沒收，追徵其價額││││││；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣貳仟元││││││沒收，如全部或一部不││││││能沒收，以其財產抵償││││││之。│├──┼──────┼──────┼──────────┼──────────┤│㈢│100年12月20│同上│以4,000元之代價販賣1│余福峰販賣第二級毒品│││日晚上11時許││公克之甲基安非他命│，累犯，處有期徒刑叁││││││年捌月，未扣案之行動││││││電話壹支(含門號09894││││││55987號之晶片卡壹張)││││││沒收，如全部或一部不││││││能沒收，追徵其價額，││││││未扣案之販賣第二級毒││││││品所得新臺幣肆仟元沒││││││收，如全部或一部不能││││││沒收，以其財產抵償之││││││。│└──┴──────┴──────┴──────────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。