裁判字號：臺灣高雄地方法院96年醫訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：業務過失致死等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度醫訴字第2號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王仁聰律師被告己○○上列被告因業務過失致死等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第30292號），本院判決如下：
主文乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
己○○公訴不受理。
事實
一、乙○○係設於高雄市○○區○○○路○○○號「 柏仁 醫院」之護士，係從事護理業務之人，亦係於民國（下同）95年3月
19日17時許，在上開醫院嬰兒室，負責照顧 李純玉 、丙○○之子即新生兒 張翼 之護士，應注意對於無自救能力之嬰兒餵奶後，除拍打嬰兒背部以利其排氣避免噎奶外，因縱於拍打排氣後，仍不能完全避免嬰兒噎奶之可能，而仍應繼續隨時在旁注意嬰兒之情況，於其噎奶時立即處理，以避免嬰幼兒因噎奶而有窒息等情形之發生，而依當時情況，並無不能注意之情事，於同日17時許餵完甫出生6日之嬰兒張翼60CC之奶，並於同日17時45分量完張翼體溫後，竟未繼續隨時留意照顧張翼，至同日18時42分前，長達約1個小時之時間未巡視張翼，致張翼於該段期間內因噎奶阻塞其呼吸道，且肺部吸入奶。乙○○遲至同日18時42分許，始發現張翼有膚色發紺、四肢癱軟、呼吸微弱（心跳少於每分鐘80次）等現象，經緊急通知丁○○（另案不起訴處分）醫師進行急救，仍因噎奶導致張翼之肺泡內有凝乳液，而致其終因吸入性肺炎致窒息，而於同日19時43分許急救無效死亡。
二、案經丙○○委任 史乃文 律師代理訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
二、訊據被告乙○○固坦承伊係上開「柏仁醫院」之護士，為從事及護理業務之人，係於95年3月19日17時許，在上開醫院嬰兒室，負責照顧甫出生6日之新生兒張翼之護士，伊於同日17時許餵完張翼60CC之牛奶後，張翼於同日19時43分許急救無效死亡等情，惟矢口否認有何過失致死犯行，辯稱：伊照顧張翼之過程中並無任何疏失，發現張翼有異常後亦有立即通報，當時張翼仍有呼吸、心跳，且行政院醫事審議委員會鑑定書認張翼係死亡於嬰兒猝死症云云。
三、經查：
(一)被告係上開「柏仁醫院」之護士，為從事護理業務之人，係於95年3月19日17時許，在上開醫院嬰兒室，負責照顧新生兒張翼之護士，被告於同日17時許餵完張翼60CC之牛奶後，張翼於同日19時43分許急救無效死亡之事實，業經被告坦承不諱（見院一卷第81頁），核與告訴人之指述、證人丁○○、庚○○於本院審理時之證述相符，並有照片4幀（見相驗卷第10頁至第11頁）、臺灣高雄地方法院檢察署法醫室屍體驗斷圖（見相驗卷第12頁）、臺灣高雄地方法院檢察署驗斷書（見相驗卷第13頁至第19頁）、相驗筆錄及臺灣高雄地方法院檢察署94年3月20日相驗屍體證明書（見相驗卷第22頁至第24頁）、臺灣高雄地方法院檢察署94年3月29日相驗屍體證明書（見相驗卷第29頁）、柏仁醫院李純玉病歷（見相驗卷第33頁至第60頁）、法務部法醫研究所94醫鑑字第
513號鑑定書（見相驗卷第81頁至第87頁）、臺灣高雄地方法院檢察署94年6月27日相驗屍體證明書（見相驗卷第88頁）、柏仁醫院出示之「寶寶出生狀況紀錄表」（見相驗卷第97頁）、柏仁醫院事件報告（見相驗卷第106頁至第157頁）、法務部法醫研究所97醫文字第0971101099號法醫文書審查鑑定書（見院二卷第17頁至第34頁）可證，堪以認定。
(二)張翼係因噎奶致產生吸入性肺炎，最後窒息死亡之事實，有法務部法醫研究所94年6月2日94醫鑑字第513號鑑定書載稱：「死者張翼…顯微鏡下觀察在肺泡內有凝乳液存在。依據94年3月19日病歷記載17:00分護士有餵奶60西西，
18:42分發現嬰兒膚色發紺、四肢癱瘓、呼吸微弱，予抽取出少量凝乳。19:45宣佈死亡。綜合研判死者張翼之死亡原因為噎奶產生吸入性肺炎，最後窒息死亡。…鑑定結果：死者張翼，6天大男嬰…死亡原因為噎奶致產生吸入性肺炎，最後窒息死亡」等語（見相驗卷第86頁），足以認定。雖被告辯稱：張翼係死於嬰兒猝死症云云，惟查：
１、根據美國國家嬰兒猝死症/嬰兒死資源中心（NationalSID/InfantDeathResourceCenter）所採用之定義為：「嬰兒猝死症指一歲以下嬰兒，經過完全解剖，死亡現場調查及醫療疾病史之死因調查後，仍無法解釋其死亡之原因者」才可以歸類為嬰兒猝死症，此有法務部法醫研究所97醫文字第0971101099號法醫文書審查鑑定書（見院二卷第17頁至第34頁）可參。而凡可確定嬰兒死因者，即非屬嬰兒猝死症之情形，有證人庚○○於本院審理時證稱：所謂新生兒猝死症係指四個月以下的嬰幼兒，在不明原因死亡叫新生兒猝死症，倘可確定死因係吸入性肺炎即不可能再判定係新生兒猝死症等語（見院一卷第261頁）；證人丁○○於本院審理時證稱：無法預期而沒有原因解釋嬰兒的死亡，大部分一歲以下的嬰兒都可以稱為嬰兒猝死症，如確認嬰兒死亡原因是因噎奶產生吸入性肺炎，即屬有明確原因，不能稱為嬰兒猝死症等語（見院一卷第287頁）可佐。本件張翼既經鑑定死亡原因為噎奶致產生吸入性肺炎，最後窒息死亡（見相驗卷第81頁至第87頁），則張翼之死因已明確，自不能認其係死於嬰兒猝死症。
２、被告雖執行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書載稱：噎奶導致死亡應有大量之奶液阻塞呼吸道，而張翼之醫護人員有做抽吸之動作，但未吸到多量奶液，插入氣管內管時，也未見到咽喉中有奶液阻塞之情形，解剖時其咽喉、管及支氣管中亦無異物被發現，故無法以噎奶道致其死亡來解釋一切，至於吸入奶液至肺部，使其肺部發生吸入性肺炎、呼吸衰竭而致死亡，則需有大量奶液進入呼吸道至肺部才有可能，本案在解剖時，以肉眼觀察其肺部及呼吸道，並未發現有明顯奶液存在，而是在顯微鏡下才看到肺部會有凝乳液，可能是在急救時做心外按摩及人工呼吸，以致腹壓增加，使得胃中少量奶水及胃液逆流而上，而後由咽喉經氣管進入肺中所致，這在急救後之嬰兒身上並不少見，但不是其致死之原因云云，為其辯詞，惟查：
(1)證人庚○○於本院審理時證稱：嬰兒餵完奶後，倘奶液進入呼吸道內而未處理，奶液即會進入肺部，倘量大即可能立即造成膚色發紺，而噎奶造成吸入性肺炎需要大量奶液，始有可能等語（見院一卷第263頁），參諸被告於94年3月19日17時餵奶60cc、同日18時42分發現張翼膚色發紺之事實，可見被告發現張翼膚色發紺之時，早已有大量之奶液進入張翼之呼吸道而未處理，致大量之奶液又進入肺部，始會造成張翼膚色發紺之現象。行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書未考量張翼於94年3月19日18時42分膚色發紺之現象可能係因大量之奶液又進入張翼之肺部所造成，顯有疏漏。
(2)噎奶死亡之嬰兒，經解剖應可觀察到其咽喉、氣管等呼吸道有奶液之存在，但如嬰兒係經醫院急救，而有以抽取器抽取過其呼吸道，即有可能無法觀察到奶液存在於其咽喉、氣管等呼吸道之情形，業經證人庚○○（見院一卷第262頁）、法醫師即證人甲○○於本院審理時證述明確（見院二卷第96頁），堪以認定。證人丁○○於本院審理時原係證稱：依照醫療法被告為護士，伊到現場前不能為張翼插管，伊到現場後有插管，插管前有用抽吸器抽吸，沒有什麼凝乳等語（見院一卷第285頁至第286頁），惟經交互詰問後改稱：「（問：（提示相卷第121頁護理記錄單）護理記錄單所記載，係何意思？）我到達之前，被告已經先將嬰兒抱急救區，其上記載是有先做抽吸，並有抽出少量的凝乳液。（問：為何你做抽吸的動作，為何沒有發現的凝乳的情形？）可能凝乳量很少就不會有殘存，我做抽吸的目的，因為有些嬰兒喉頭會有凝乳、痰、胃液，會遮住我的視線，沒有辦法明確看到聲帶開口位置，會阻礙我的插管，所以會先做抽吸，還沒有抽吸之前，已經沒有看到什麼分泌物了，所以我就將透明可能是口水抽出來，然後趕快插管。」等語（見院一卷第286頁），可見證人丁○○原先證稱以抽吸器抽吸急救張翼之時，並無多量奶液之情形，並非張翼有異狀之「第一時間」之情形，在證人丁○○到場急救張翼抽吸之前，甚至在被告以抽吸器抽吸張翼之呼吸道之前，張翼之呼吸道應已有多量之奶液阻塞。至被告之辯護人雖為其辯稱：「被告在證人之前到達之前所作抽吸，係抽吸胃部內的東西，以免急救時胃部的東西逆流。」云云，然關於此節，證人丁○○證稱：「（問：被告幫死者做抽吸的動作，可否抽到胃部的東西？）可以，因為管很長。（問：插管前是否需要抽吸胃部內的東西？）需要，怕胃內還有牛奶的話，在急救時會溢出來，會妨害我插管，所以必須把它清出來。（問：使用器具是否一樣？）一樣。（問：你剛才為何沒有提到抽胃部的東西？）因為喉頭與胃部是相通的，主要清除喉頭、氣管的東西，但做抽吸時，也會抽到胃部的東西。」等語（見院一卷第287頁至第288頁），足見被告為張翼抽吸奶液所使用之器具，與證人丁○○用以抽吸張翼呼吸道之抽吸器及器具，係「相同」之抽吸器、相同之「器具」，則被告顯有使用該器具抽吸張翼呼吸道內奶液之能力，以當時情況之危急，被告豈有可能僅抽吸張翼胃部之東西，而不抽吸其呼吸道之奶液，放任其情況繼續惡化。況且，被告於其護理紀錄單僅記載「予suction出少量凝乳」等語，有被告所親自書寫之「柏仁醫院嬰兒室護理記錄單（見相驗卷第121頁）可證，並未特別註明係抽取胃部之東西。依常情判斷，被告應早於丁○○到場急救前，即逕以抽吸器抽吸張翼呼吸道內之絕大多數之奶液，是丁○○到場急救張翼抽吸時，已不復見張翼之呼吸道內有奶液之存在，而誤以為張翼之咽喉、氣管等呼吸道，並無奶液存在，法醫師為解剖時更無法以肉眼觀察有凝乳液存在。行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書未慮及此情況，僅憑上開丁○○所見之「事後」情況，即基於此「事後」之錯誤前提事實，而為鑑定，其鑑定之結論，自無可採。
(3)關於行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書雖認為：法醫研究所之鑑定報告所載在顯微鏡下看到肺部會有凝乳，可能是在急救時做心外按摩及人工呼吸，以致腹壓增加，使得胃中少量奶水及胃液逆流而上，而後由咽喉經氣管進入肺中所致云云，惟實際為本案解剖之法醫師即證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：肺部奶的存在，有無可能是因為急救的時候做按摩或是人工呼吸逆流上來？）我會排除這個可能性，因為我們切的時候是非常深入的。（問：你的意思是說奶如果是存在於肺泡裡面是嬰兒自己直接吸進去的？）是，我覺得沒有其他可能性。」等語（見院二卷第96頁），可見法醫師為張翼肺部之解剖時，為免將來混淆肺泡內之凝乳究係急救逆流而來，或是嬰兒自行吸入，即特別注意「切的時候是非常深入的」，以排除行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書所謂：急救時做心外按摩及人工呼吸，以致腹壓增加，使得胃中少量奶水及胃液逆流而上，而後由咽喉經氣管進入肺中所致之情形。是以，行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書，並未慮及法醫師為本件解剖時，已以「切的時候是非常深入的」之方式，排除急救逆流之可能，而猶以急救逆流為其推論基礎，其鑑定結果，應不可採。
３、被告又執行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書載稱：吸入性肺炎要導致死亡需有兩種情形，一是已吸入外物一段時間，此與本案不合。二是在短時間內吸入大量外物至呼吸道及肺部，因而發生急性之呼吸道阻塞及換氣功能不良，快速導致死亡，這種情況下，因吸入之外物量大，應不只在顯微鏡下可看到肺泡中有凝乳存在，在外觀上應可由肉眼見到呼吸道或肺中有凝乳液，但本案以肉眼檢視其肺臟及呼吸道外觀並無異物存在，故吸入性肺炎在此嬰兒雖然存在，但並不是致死之原因，本案應係死於嬰兒猝死症云云，為其抗辯，惟查：被告早於丁○○到場急救前，即逕以抽吸器抽吸張翼呼吸道內之絕大多數之奶液，是丁○○到場急救張翼抽吸時，已不復見張翼之呼吸道內有奶液之存在，而誤以為張翼之咽喉、氣管等呼吸道，並無奶液存在，法醫師為解剖時更無法以肉眼觀察有凝乳液存在，業如前述。行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書基於此錯誤之前提事實，而為鑑定，其鑑定之結論，尚不足採。又所謂之進入張翼肺部內之奶液係「多量」、「少量」，並非依一般成年人之觀點而論，衡以張翼出生時僅有2480公克，死亡時肺部僅有10cc之血水，左右肺各約重30公克、40公克之情形，有法務部法醫研究所94醫鑑字第513號鑑定書（見相驗卷第81頁至第87頁）可參，是一般人所見之「少量凝乳」，應已足令甫出生6天體重僅2480公克之嬰兒張翼致命。是被告雖於其護理紀錄單僅記載「予suction出少量凝乳」等語（見相驗卷第121頁），仍應認定有「大量」之奶液進入張翼之肺部，併為說明。
(三)被告於95年3月19日17時許餵完張翼60CC之牛奶後，於同日17時45分為張翼量得體溫為36.9度，至同日18時42分發現張翼「膚色發紺、四肢癱軟、呼吸微弱，HR<80次/分、予suction出少量凝乳、AmbubaggingO2…」之事實，有被告所親自書寫之「柏仁醫院嬰兒室護理記錄單（見相驗卷第
121頁）可證。且被告當晚與柏仁醫院其他3名護士共同照顧共48名之嬰兒，其中被告負責照顧含張翼在內接受照光治療、保溫箱、接剖腹產之嬰兒共8名，其餘40名正常之新生兒、托嬰則由其他3名護士負責照顧等情，有柏仁醫院事件報告可證（見相驗卷第106頁），可見被告除負責照顧張翼外，尚負責照顧其他7名嬰兒。又被告於偵查中坦承：「（問：家屬說你沒有及時發現死者溢奶，認為你有過失，有何意見？我也有其他的工作，無法一直盯著死者」、「我是巡視時無意間發現死者有異狀。」等語（見他字卷第11頁），可見上揭時間內，被告因尚有其他工作，除上開護理紀錄所載被告於95年3月19日17時為張翼餵奶、17時45分為張翼量體溫外，自17時45分至18時42分前，合計約1小時之時間內，被告並無其他照顧或巡視張翼之行為，而係從事「其他的工作」之事實，足以認定。
(四)鑑定人甲○○於本院審理時證稱：嬰兒身體發紺係代表嬰兒已呈現身體缺氧的情形，95年3月19日18時42分張翼「膚色發紺」，足認當時張翼已呈缺氧情形，對於小嬰兒張翼而言，雖呼吸道可能被嘔吐物等阻塞時未表現出來，但肺泡中不應出現凝乳，出現凝乳即會導致其死亡等語（見院二卷第98頁背面、第96頁背面、第97頁正面）；證人庚○○於本院審理時證稱：嬰兒餵完奶後縱使拍打嗝後，仍有些餘空氣跟著餘奶跑出來，也有可能造成噎奶，即牛奶跑到呼吸道裡面，如果沒有處理的話，牛奶會跑肺部，牛奶量很大的話可能立即造成膚色發紺，微量牛奶肺部會有辦法自行吸收，因為肺部空間很大，所以不可能造成其他部位氧氣交換困難，噎奶造成吸入性肺炎需要牛奶量很大始有可能造成，些微牛奶量並不會造成吸入性肺炎，嬰兒大量吐奶而沒有即時拍打嗝及沒有即時抽吸，就會跑到呼吸道，嬰兒因自己吐奶造成牛奶跑到呼吸道，因呼吸道被堵住無法呼吸，無法呼吸時就無法發生聲音，所以哭不出來等語（見院一卷第263頁至第264頁）。鑑定人甲○○以解剖之角度，反向推論：張翼死亡原因係因窒息，窒息之原因係因肺泡內有凝乳（解剖結果），而肺泡出現凝乳之原因係其呼吸道被阻塞（嬰兒未表現出來，但嬰兒膚色發紺），又呼吸道被阻塞之原因係因噎奶，再噎奶因係95年3月19日17時許被告曾餵奶之情形，與證人庚○○由臨床之角度，正向說明一般小嬰兒噎奶致死亡之過程係：嬰兒餵完奶後噎奶，量大的話，奶進入呼吸道，嬰兒無法哭出聲音，因未及時處理，奶再進入肺部，造成嬰兒膚色發紺之情形，互核相符。復參諸上述被告於95年3月19日17時為張翼餵奶、17時45分為張翼量體溫外，自17時45分至18時42分前，合計約1小時之時間內，被告並無其他照顧張翼之行為，而係從事「其他的工作」之事實，即足證明：被告於95年3月19日17時許餵完張翼60CC之牛奶、同日17時45分量完張翼體溫後，並未隨時在旁照顧張翼，反而從事「其他工作」，張翼因噎奶阻塞呼吸道，而哭不出來，致未為被告所發現並及時處理，奶再進入張翼肺部，至同日18時42分被告發現張翼膚色發紺時，張翼已呈現缺氧狀況，而需急救等事實。
(四)照顧嬰兒者，於嬰兒餵奶後，應拍打嬰兒背部以利呼吸，但拍打嗝後仍有些餘空氣會跟著餘奶吐出而造成嗆奶之一般照顧嬰兒常見之情況，業據證人庚○○於本院審理時證述（見院一卷第263頁）無訛。是縱於嬰兒餵奶後，有拍至嬰兒排氣，但嬰兒嗆奶、噎奶，仍難以避免，照顧嬰兒者，仍應隨時在旁注意其有無噎奶情況，於其噎奶時立即處理，此亦為一般人依其社會經驗皆知之常識。被告身為嬰兒室之護士，更應有豐富之照顧新生兒或嬰兒之知識及經驗，依其專業顯應知悉其負責照顧嬰兒張翼，係甫出生6日之嬰兒，幾乎完全無自救能力，應注意對於此甫出生數日而無自救能力之嬰兒餵奶後，除拍打嬰兒背部以利其排氣避免噎奶外，因縱於拍打排氣後，仍不能完全避免嬰兒噎奶之可能，而仍應繼續隨時在旁注意嬰兒之情況，於其噎奶時立即處理，以避免嬰幼兒因噎奶而有窒息等情形之發生，而依當時情況，並無不能注意之情事，被告竟於95年3月19日17時許餵完張翼60CC之牛奶、同日17時45分量完張翼體溫後，至同日18時42分前，長達約1小時之時間，從事「其他工作」，未隨時看顧張翼，致未及時發現張翼有噎奶之情形，遲至被告發現時，張翼已達需急救之程度，難認被告毫無過失。至本件行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書認為：被告立即發現張翼之異狀，發現當時尚有呼吸及心跳，並且立即處理及通知醫師和其他同仁，被告應無過失云云（見相驗卷第206頁）。惟上開鑑定報告認被告係「立即發現張翼之異狀」之前提事實，與被告實際上係有上開長達1個小時之時間未照料張翼，遲至張翼已呈現身體缺氧之發紺現象，始發現其異狀，並非「立即發現」之事實相違。且該鑑定以被告發現時張翼尚有呼吸及心跳，而認被告並無過失云云，似以為僅需於嬰兒完全斷氣之前發現異狀，即可認照顧之護士無過失，顯與一般常情相違，殊不足採。被告又辯稱：張翼係置於透明保溫箱，「柏仁醫院」之護士、醫生巡視時應會看，張翼如有異狀，應可立即被發現，而伊係當日6點多巡視嬰兒時，始發現張翼四肢癱軟云云（見院二卷第105頁），惟被告係當日主要負責照顧張翼之護士，雖張翼位於透明之保溫箱內，倘其有異狀，「柏仁醫院」之其他護士、醫生皆可輕易發現，但被告仍不應臆測其他護士、醫生可幫忙隨時巡視，仍應自己隨時注意張翼之情況，然被告竟有長達1個小時之時間，未巡視張翼之情況，此過失責任，自不能委諸其他醫生、護士。又縱其他醫生、護士亦有疏於照顧張翼之過失，但被告既為負責照顧張翼之主要護士，自不能據此免責。
(五)張翼係於00年0月00日出生之嬰兒，94年3月19日死亡時距出生才6天，幾乎全無自救能力，而被告為專職照護嬰兒之護士，於張翼死亡前為負責照顧張翼之護士，應注意對於無自救能力之嬰兒餵奶後，除拍打嬰兒背部以利其排氣避免噎奶外，因縱於拍打排氣後，仍不能完全避免嬰兒噎奶之可能，而仍應繼續隨時在旁注意嬰兒之情況，於其噎奶時立即處理，以避免嬰幼兒因噎奶而有窒息等情形之發生，而依當時情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意查看，於長達約1個小時之時間，未巡視張翼之情形，以致張翼因噎奶致產生吸入性肺炎，最後窒息死亡，被告自應負過失之責，且被告之過失行為與張翼之窒息死亡間復有相當因果關係。被告及其辯護人所辯張翼之死亡係嬰兒猝死症，被告照顧被害人盡心盡力云云，無非卸責之詞，難以採信。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
四、被告為上開行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第
8次刑庭會議決議可資參照。關於罰金刑部分，其最低刑度依修正前刑法第33條第5款規定，為1元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣3元以上，而修正後刑法第33條第5款規定罰金為新臺幣1000元以上，較修正前為高，應以修正前之規定有利於被告。綜上比較，自以適用行為時法為有利被告。又依修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第
2條，被告行為時之易科罰金折算標準，以新臺幣900元折算為一日。依修正後之刑法第41條第1項前段，易科罰金之折算標準則為新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。易科罰金部分亦應適用修正前刑法（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
五、核被告所為，係犯刑法第276條第2項所定從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪。爰審酌被告以護士為業，並已擔任「柏仁醫院」嬰兒室護士達2年之久，照顧甫出生之嬰兒之經驗甚多，竟仍疏失於照顧張翼，致其噎奶死亡，及被告犯後不知悔悟，張翼父母痛失愛子之精神痛苦甚鉅，被告迄未與張翼之父母為民事和解，惟量及被告為受僱於上開「柏仁醫院」之護士，於照顧張翼之同時，尚須照顧其他7名嬰兒，工作甚繁，以致發生本件疏失，而至今被告未與張翼父母達成和解，與亦應負擔民事責任之「柏仁醫院」遲未能與張翼父母和解有關等一切情狀，量處有期徒刑10月。又被告犯本件犯罪時間係在96年4月24日以前，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、不受理部分
一、公訴意旨略以：己○○係設於高雄市○○區○○○路○○○號「柏仁醫院」院長兼婦產科醫師，係從事醫療業務之人，於94年3月13日上午11時32分許，在上開醫院，負責接生李純玉、丙○○之子張翼，己○○本應注意手術前應事先詳為告知病患及家屬於分娩過程中，須施行真空吸引器助產，而可能因此產生併發症，且應注意通常剖腹產產程是不必使用真空吸引器，而依當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意於事先告知家屬及病患將使用真空吸引器及使用後將產生之併發症，另又未注意一般剖腹生產過程，無須使用真空吸引器，僅依其個人習慣而於該次產程中，使用真空吸引器助產，致張翼受有頭皮下出血（右頂部、右枕部）、帽狀腱膜下出血（右頂部1.8×1.6公分、右枕部）、右頂葉局部蜘蛛網膜下出血等傷害。因認被告係涉犯刑法第284條第2項之業務過失傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；第303條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。
三、本件被告己○○因過失傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第284條第2項之業務過失傷害罪，依同法第
287條前段之規定須告訴乃論。茲因被告已與告訴人達成和解，經告訴人撤回其告訴，有其撤回告訴狀可稽（見院一卷第136頁），揆諸前開說明，就此部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款、第307條，修正前刑法第276條第2項、第41條第1項前段、刑法第2條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年5月26日
刑事第二庭審判長法官林水城
法官李昆南法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年5月26日
書記官林雅婷