最高法院87年度台上字第899號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第899號刑事判決

裁判日期：民國87年03月12日

裁判案由：殺人未遂等

最高法院刑事判決八十七年度台上字第八九九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一四二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第五五○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被害人 李世雄 於偵查中稱：「我走出去，他就開槍，我沒有看到他的臉。」於第一審法院調查時亦稱：當時距離十公尺左右，天色黑暗，看不清楚是否庭上之被告。則其於警訊時指認上訴人涉案，顯違常理。證人 曾雅雲 於警訊時亦坦承對持槍射擊李世雄之人沒有認識，亦不知有何特徵。乃於警方複訊時指認上訴人照片，確認上訴人係持槍射擊之人，亦與常理有違。另一證人 蕭正昌 於警局初訊時稱：「我沒有看到發生的情形。」惟其於翌日在警局複訊時指認上訴人照片，又稱「是的，就是這位男人。」其指述亦有瑕疵，原審採取彼等不利於上訴人之供述為論罪之依據，顯違證據法則。㈡依內政部警政署刑事警察局民國八十四年六月七日刑鑑字第六六九九○號鑑驗通知書記載：「送鑑鉛粒一顆……其上不具來復線等特徵，但有刮擦痕，至於為何種槍枝所射擊，因無相關資料，無法研判。」關於霰彈槍部分：該局八十六年三月十七日刑鑑字第一七一四七號鑑定情形備考欄記載：「送鑑槍枝是否另涉他案，其試射彈殼與本局所建涉案檔存資料比對結果，未發現紋痕特徵相吻合者。」依上開鑑定情形，自被害人手臂上取出之鉛粒，尚非自扣案之霰彈槍所發射，原判決認定係扣案之霰彈槍發射而未說明其理由，亦有判決不備理由之違誤。㈢原判決於科刑時，僅泛稱：「爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生之危害及其犯後態度等一切情狀」，而未就具體情形加以說明，則其科刑是否適當，無從斷定，亦有未合云云。惟查原判決依憑被害人 李明山 、李世雄及在場證人曾雅雲、蕭正昌在警訊及檢察官偵查時之證述暨彼四人於案發翌日即八十四年五月九日於警員提示上訴人照片時，均指認上訴人即持槍射擊李世雄之人無誤，有指認紀錄四紙在卷可稽，彼四人指認時，態度明確肯定，經警員儲 崑仰 證述在卷，蕭正昌並於第一審應訊時，指明警方當時係以多張照片供其指認，有筆錄記載可按，上訴人供承與彼四人素不相識，彼四人自不可能故為誣陷，並有上訴人所有之霰彈槍一枝、霰彈二十七顆扣案可證，該槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認霰彈槍為美製12GAUGE霰彈槍，機械性能良好，霰彈二十七顆係制式霰彈，可供該槍使用，均具殺傷力，有該局鑑驗通知書在卷可稽，李世雄因受槍擊，其左上肢受霰彈槍穿透傷，有診斷證明書在卷等事證，論上訴人殺人未遂罪，處有期徒刑五年二月，並將扣案之霰彈槍一支、霰彈二十五顆沒收，已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所為之各項辯解均不足採，李世雄、蕭正昌其後所稱不知是否係上訴人所為云云，係事後廻護上訴人之詞，同不足取，在李世雄身上取出之鉛粒一顆，依內政部警政署刑事警察局第六六九九○號及一七一四七號鑑驗書記載，固無法認定係由上訴人所有之霰彈槍所擊發，但經第一審法院將該鉛粒及扣案之槍、彈送該局鑑驗，認送鑑鉛粒可供扣案之霰彈槍使用，有該局八十六年六月二十一日刑鑑字第三九五○二號函可憑，則該局第六六九九○號及一七一四七號鑑驗通知書之記載，不足為上訴人有利之認定，於理由內分別予以指駁及說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按供述證據，前後雖有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較後，就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，即非法所不許。李世雄、曾雅雲、蕭正昌等人對於當時持槍射擊之人是否為上訴人之供述，前後雖有參差，但彼等於案發翌日經警提示上訴人照片，即明確指認上訴人即為持槍射擊之人，原審綜合其後自上訴人小客車上搜獲霰彈槍及霰彈，該霰彈又與取自李世雄身上之鉛粒相同等事證，認上開各人指認上訴人即為持槍射擊之人與事實相符，而採取彼等此部分之供述，即不容任加指摘。關於內政部警政署刑事警察局第六六九九○、一七一四七號鑑驗通知書，不足為上訴人有利之認定，原判決已加以說明，而採證認事，屬於事實審法院之職權，上訴意旨，專憑己見，就證據之證明力，任意爭執，殊非適法之第三審上訴理由；又原判決已敍明審酌上訴人素行、犯罪動機、目的、手段、方法、犯罪所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，在法定刑內科處上訴人有期徒刑五年二月，亦無理由不備之違法情形，上訴意旨，認原判決此部分理由不備，尤難謂為適法。綜上所述，上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
無故持有獵槍部分：
按上訴，得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合予敍明。次查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該條規定甚明。本件無故持有獵槍部分，原判決係從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項論處罪刑，查該罪最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴，顯為法所不許，併應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年三月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月十七日