裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第799號民事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第799號
上訴人 廖艷 訴訟代理人 傅文民 律師複代理人 劉貹岩 律師被上訴人遊戲橘子數位科技股份有限公司法定代理人 劉柏園 訴訟代理人 周志安 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年6月23日臺灣板橋地方法院100年訴字第1035號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、
㈠、上訴人於原審係依民法第184條第1項前段及消費者保護法第4條、第7條、第47條、第51條規定，請求被上訴人賠償其損害。嗣於本院民國(下同)100年12月2日及101年8月17日準備程序中追加民法第191條之1第1項規定(見本院卷第94頁背面)及「天堂網路遊戲」遊戲服務合約第16條第2項規定(見本院卷184頁背面)，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違，應予許可。另上訴人於言詞辯論期日謂不再主張依民法第184條、第191條之1規定請求(見本院卷第235頁背面)。
㈡、上訴人上訴時原聲明請求「㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人應將附表(即原判決)道具欄所示之電磁紀錄，依如附表伺服器、帳號欄所示回復予上訴人。」(見本院卷第15頁)，嗣於101年5月25日變更其請求為「㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人應將如本院卷150頁至169頁之附表3(下簡稱附表3)道具欄所示之電磁紀錄，依如附表3伺服器、帳號欄所示回復予上訴人。」(見本院卷第145頁背面)，核屬減縮應受判決事項之聲明，亦應予准許。
㈢、上訴人於原審請求被上訴人應將系爭電磁紀錄「歸還」予上訴人(見原審卷第3頁)，於本院請求被上訴人應將系爭電磁紀錄「回復」予上訴人，核其係更正事實上及法律上之陳述，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人公司經營之「天堂網路遊戲」，提供會員自行上網連結至被上訴人公司網路伺服器，而於網路進行虛擬遊戲之服務，並按月收取會員會費新臺幣（下同）369元。伊為「天堂網路遊戲」會員，每月給付被上訴人會費，伊於99年11月24日間發現伊天堂網路遊戲帳號遭盜用，致帳戶內之道具、裝備、寶物與金幣等如附表3道具欄所示電磁紀錄(下稱系爭電磁紀錄)被盜取。被上訴人依「天堂網路遊戲」遊戲服務合約書(下稱系爭合約)第16條第2項約定，應直接回復系爭電磁紀錄予伊。又被上訴人公司所提供之服務未符應有專業水準可合理期待之安全性，致伊系爭電磁遭駭客盜取，自應負賠償之責。詎被上訴人迄今拒絕回復系爭電磁紀錄予伊，爰依消費者保護法第4條、第7條、第47條、第51條及系爭合約第16條第2項之規定，求為命：被上訴人應將系爭電磁紀錄，依如附表3伺服器、帳號欄所示回復予伊（原審駁回上訴人逾上開部分之請求，上訴人未聲明不服，已告確定，不在本件審理範圍）。
三、被上訴人則以：上訴人與訴外人 楊華騫 合夥經營「天堂網路遊戲」道具之買賣，並非以消費為目的而接受服務者，自無消費者保護法之適用。又上訴人雇用之工作室員工均可取得帳號密碼而自行登入，而系爭電磁紀錄均係輸入正確之帳號、密碼後始登入遊戲，並非駭客破解伊之安全防護機制而入侵、使用之情形。上訴人主張其帳號遭駭客入侵、盜用乙節，並非事實。伊提供之遊戲、安全防護機制已符合應有專業水準可合理期待之安全性。況上訴人未使用伊所推出之「聰明鎖」、「PLAYSAFE數位安全卡」、「OTP動態密碼安全卡」及「GAMAOTP手機鎖」等數位安全機制(下稱系爭聰明鎖等安全機制)，上訴人主張被上訴人未提供充分之安全防護機制云云，亦非可採。被上訴人已依系爭合約第16條第2項約定通知持有系爭電磁紀錄之第三人，惟該第三人均主張係合法取得，依系爭合約第16條第3項約定，伊自無從回復系爭電磁紀錄予上訴人。故上訴人所為本件請求，並無理由等語，資為抗辯。
四、
㈠、原審就上開部分判決上訴人敗訴：
㈡、上訴人提起上訴。聲明：
1.原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
2.上開廢棄部份，被上訴人應將如附表3道具欄所示電磁紀錄，依如附表3伺服器、帳號欄所示回復予上訴人。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：
㈠、被上訴人公司經營之「天堂網路遊戲」，係提供會員透過網際網路連線經由被上訴人所架設之網路伺服器，與其他不特定之多數人進行虛擬遊戲之服務，並按月收取會費，有系爭合約可按（見原審卷229頁系爭合約第7條規定）。
㈡、被上訴人會員使用「天堂網路遊戲」時，須先申請帳號，並設定8個字元以上的密碼，始可登錄進入遊戲。被上訴人為防護資訊安全，已購買相關資訊安全防火牆，以防駭客入侵。被上訴人未強制其會員付費使用系爭聰明鎖等安全機制，上訴人亦未使用聰明鎖等安全機制，有安全防護設備驗收單、筆錄可按(見本院卷第179頁、第185頁)
㈢、上訴人為被上訴人會員，業經被上訴人核發帳號、密碼，系爭電磁紀錄遭盜取前為上訴人所支配使用，有遊戲歷程、帳戶證明書、筆錄可按（見原審卷第7頁至108頁、第141頁至207頁、本院卷第235頁背面)。
㈣、上訴人為與楊華騫合夥經營「天堂網路遊戲」道具(寶物、裝備、金幣)買賣，簽訂合夥契約書，並約定由楊華騫出資100萬元；由上訴人負責道具買賣、工作室租賃、客服人員之管理訓練、環境人事之管理、業績評比及薪資獎金之發放等事務，有該合夥契約書可按(見原審卷第139頁)。
六、本件兩造爭點：㈠本件有無消費者保護法之適用？㈡上訴人得否依系爭合約第16條第2項規定，請求被上訴人回復系爭電磁紀錄予上訴人？玆分述如下：
㈠、本件有無消費者保護法之適用？⒈按消費者保護法第2條規定：「本法所用名詞定義如下：
消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。…消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。…」，是所謂消費者，依消費者保護法第2條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。如非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第2條有關消費者及消費關係之定義未合，核無消費者保護法之適用。
⒉本件上訴人與楊華騫合夥共同經營「天堂網路遊戲」道具買
賣，上訴人為道具買賣，並應負責工作室之租賃、客服人員之管理訓練、環境人事之管理、業績評比、薪資獎金之發放等事宜，有合夥契約書可按(見原審卷第139頁)。且上訴人復自承：「我們是一個工作室，我們裏面的員工都可以取得密碼，…，任職期間都可以取得帳號密碼上去使用，員工上去從事寶物交易買賣」、「我們向被上訴人申請100多組密碼，每月約給被上訴人十幾萬元。」(見原審卷第219頁、本院卷第146頁背面)，堪認上訴人非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第2條有關消費者及消費關係之定義未合，自無消費者保護法之適用。
㈡、上訴人得否依系爭合約第16條第2項規定，請求被上訴人回復系爭電磁紀錄予上訴人？⒈系爭合約第16條約定：「甲方（即會員）如發現帳號、密碼
被非法使用，且遊戲電磁紀錄遭不當移轉時，應立即通知乙方(即被上訴人)查證，…。」、「乙方如知悉前項電磁記錄移轉之歷程或持有該電磁記錄第三人之身份資料，乙方應於…以書面或電子郵件通知持有前項電磁記錄之第三人提出說明。如該第三人未於接獲通知時7日內提出說明，乙方應直接回復遭不當移轉之電磁記錄予甲方，…。」、「持有第一項電磁記錄之第三人不同意乙方前項之處理，乙方得依報案程序，循司法途徑處理。」(原審卷第229頁至230頁)。
⒉查被上訴人依上訴人主張通知持有電磁紀錄第三人提出說明
，其中該第三人未依上揭規定於7日內提出說明者，被上訴人已將該電磁記錄回復予上訴人，有電磁紀錄回復情形整理表可按(見本院卷第114頁至140頁)，此為上訴人所不爭執(見本院卷第69頁之上訴人準備書狀第6頁)，並將原訴請求原判決附表道具欄所示之電磁紀錄減縮為如附表3道具欄所示之電磁紀錄。
⒊至持有系爭電磁紀錄第三人，已依上揭規定於7日內檢附身
分證正、背面影本主張合法取得，並說明取得系爭電磁紀錄經過，有異常持有道具說明書可按(外置證物編號：被證4)，證人即被上訴人遊戲服務部主任 金鼎證 稱：「當時我去追查上訴人損失的道具，找到道具的持有者後，已凍結持有者的帳號，並請持有者於7日內說明如何取得該道具，如持有者已說明取得方式，我們就依規定讓持有者繼續持有道具，本件有部分的持有者有在7日內說明，有些沒有說明。」等語(見本院卷第173頁)，堪認被上訴人已依約履行系爭合約第16條規定之通知、確認等義務，持有系爭電磁記錄之第三人均主張其為合法取得者，不同意回復電磁記錄予上訴人。則被上訴人抗辯：伊依約無從將系爭電磁紀錄回覆予等語，即為有據。
七、綜上所述，上訴人於原審依消費者保護法第4條、第7條、第47條、第51條規定，於本院追加依系爭合約第16條第2項約定，請求被上訴人回復系爭電磁紀錄予上訴人，均非有據，不應准許。從而，原審就此部分判決上訴人敗訴，即無不合。上訴及追加之訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月28日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官李瑜娟法官賴劍毅正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年11月29日
書記官黃千鶴