裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第395號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告許伯祥上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院101年度侵訴字第35號，中華民國101年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵緝字第108號），提起上訴，本院判決如下：.
主文原判決撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑拾壹月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑拾壹月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑貳年叁月。
事實
一、乙○○曾於民國98年間因搶奪案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1717號判決判處有期徒刑六月確定，甫於99年10月1日縮刑期滿執行完畢。乙○○猶不知悔悟，於民國100年4月間，經友人之介紹而認識Ａ女（警製代號0000000000，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷），詎其明知Ａ女係十四歲以上未滿十六歲之女子，竟基於對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交之犯意，自100年5月中旬某日起，至同年
5月25日止，先後在其位於新北市○○區○○路○○巷○○弄○號5樓住處、臺北市○○區○○街○段○○號5樓509室租屋處，經Ａ女同意，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為，前後共計三次。嗣因Ａ女於100年5月13日離家，並於100年5月25日上午11時30分許，在乙○○位於臺北市○○區○○街○段○○號5樓509室租屋處，為警臨檢發現Ａ女為失蹤人口，經警通知Ａ女之母（警製代號0000000000Ａ，真實姓名、年籍均詳卷）將Ａ女帶回，Ａ女告知其母上情，Ａ女之母遂偕同Ａ女報警處理。
二、案經Ａ女及Ａ女之母訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件被告乙○○業經原審判決科刑後，雖不服提起上訴，惟其已於101年11月1日具狀撤回上訴，此有其名義之撤回上訴狀足憑（見本院卷第44頁），合先敘明。
乙、證據能力方面：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於00000000000000000000號判決亦可參照）。
而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行採取Ａ女之內褲及外陰部之檢體與被告唾液送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局101年8月6日刑醫字第0000000000號鑑定書具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用證人Ａ女於警詢、偵查時之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
丙、實體方面：
一、上開事實，業據被告乙○○迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人Ａ女於警詢、偵查時所證述情節相符（見100年度偵字第20296號卷第2頁至第7頁、第48頁至第51頁），且Ａ女之內褲及外陰部經採取檢體與被告唾液送請內政部警政署刑事警察局為DN甲型別鑑定，鑑驗結論：被告DN甲-STR型別經輸入該局去氧核糖核酸資料庫比對結果，發現與被害人Ａ女內褲採樣標示00000000處（精子細胞層）DN甲-STR型別相符，被告亦與該斑跡檢出之Ｙ染色體DN甲-STR型別相符。被告之Ｙ染色體DN甲-STR型別與被害人Ａ女陰部棉棒檢出之男性Ｙ染色體DN甲-STR型別相符，不排除來自被告或與齊聚同父系血緣關係之人，此有內政部警政署刑事警察局101年8月6日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第119頁至第120頁）。被告之上開自白，核與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、查Ａ女為00年0月生，此有代號與真實姓名對照表在卷可憑（見100年度偵字第20926號卷第62頁證物袋），被告乙○○於上開時、地與Ａ女為性交行為時，Ａ女均為十四歲以上未滿十六歲之女子，核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪三次。又被告前後所為與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪三次，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至公訴意旨雖認被告係基於單一犯意為性交行為，僅須依接續犯論以一罪云云，惟按接續犯係一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（參照最高法院99年度台上字第5079號、99年度台上字第6523號、99年度台上字第7381號、99年度台上字第7848號判決意旨）。茲被告係自100年5月中旬某日起至同年5月25日止，先後與Ａ女為性交行為，前後共計三次，且分別在其位於新北市○○區○○路○○巷○○弄○號5樓住處、臺北市○○區○○街○段○○號5樓509室租屋處為上開行為，已如前述，則觀諸被告為上開多次犯行時間，並非於同日密切接近之時、地實行，揆諸上開說明，被告對十四歲以上未滿十六歲之Ａ女所為上開三次性交行為，衡諸社會客觀通念，不能認係接續犯，自應予分論併罰，公訴意旨認應論以接續犯，容有誤會。再按刑法第227條第3項之罪係就被害人為十四歲以上未滿十六歲之少年所設之特別處罰規定，本件被害人Ａ女於案發時固為未滿十八歲之少年，惟依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（按兒童及少年福利法業於000000000000000000000000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布六個月後施行，第25、26、90條條文自公布三年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，故本件已毋須審酌原兒童及少年福利法第70條第1項規定），是被告所犯刑法第227條第3項之罪，因該罪已將「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。再查，被告前有如事實欄所述之論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之上開各罪，係屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。本件被告犯後於本案偵查期間，仍以傳送簡訊方式對告訴人即Ａ女之母為恐嚇行為，復以張貼紙條方式對該告訴人為誹謗行為，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第12198號聲請簡易判決處刑書聲請簡易判決處刑在案，此有卷附之紙條影本在卷可參（見100年度偵字第20926號卷第62頁證物袋），並有本院被告前案紀錄表、上開聲請簡易判決處刑書電腦列印本可稽（見本院卷彌封袋），原審未審酌被告此等犯後態度，即逕為科刑，難認原審之科刑足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，與比例原則相悖，檢察官執此指摘原審判決量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告對身心尚未臻成熟之未成年被害人為性交行為，影響被害人身心之成長，被告雖於犯後坦承本案犯行，惟其於本案偵查期間對告訴人即Ａ女之母為恐嚇、誹謗行為，行為可訾，兼衡被告素行、品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就其所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之三次犯行，各量處有期徒刑拾壹月，並定其應執行之刑如主文第二項所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國101年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。