高雄高等行政法院101年度訴字第83號判決

裁判字號：高雄高等行政法院101年訴字第83號判決

裁判日期：民國101年06月07日

裁判案由：地上權登記

高雄高等行政法院判決
101年度訴字第83號101年5月24日辯論終結原告 簡光華 被告高雄市政府地政局鳳山地政事務所代表人 黃瓊慧 主任訴訟代理人 劉睿君
林玫靜 上列當事人間地上權登記事件，原告不服高雄市政府中華民國100年12月29日高市府四維法訴字第1000144327號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國100年8月17日檢附戶籍謄本、時效取得地上權理由書、四鄰證明書、他項權利位置圖及門牌整編證明書等資料，以其自67年間至申請登記之日止，以和平、公然、繼續占有訴外人 蔡盧濟 所有坐落高雄市○○區○○段○○號土地（下稱鳳西段7地號）面積1,525.53平方公尺，於其中204.1平方公尺土地上建有門牌編號高雄市○○區○○○路○○號及43號房屋各一間，占地面積依序各為80.72平方公尺、123.38平方公尺（下稱Ａ、Ｂ建物，坐落位置詳如高雄市地政局鳳山地政事務所100年3月24日鳳數鑑字第61號他項權利位置圖即本判決附圖所示）為由，向被告申請依時效取得地上權登記（收件鳳登字第083000號原告就登記權利範圍誤載為全部），經被告審查結果，認原告所附資料尚缺少部分應備文件，乃於100年8月19日以補字第802號補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正，逾期不補正或補正不完全，即依土地登記規則第57條規定駁回，該補正通知書於同年月24日由原告受託人 郭平貴 簽收在案，惟原告逾前開15日補正期間仍未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，於同年9月13日以鳳登駁字第000109號駁回通知書（即原處分），駁回原告之申請，並退還所附文件；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰系爭土地於97年重劃前（原地號為改制前高雄縣鳳山市道○○段○○○○段5地號）原係原告配偶之舅舅 張金波 所有，原告於67年間經張金波同意其無償使用，而在系爭土地搭建鐵皮屋即Ａ、Ｂ建物居住使用迄今，69年11月20日並經會同張金波辦理Ａ、Ｂ建物門牌登記，嗣於72年間因張金波之財務出現問題，致系爭土地遭拍賣，而現所有人蔡盧濟於拍定取得系爭土地後，仍表示同意由原告繼續使用系爭土地迄今。又因系爭土地編定為公園預定地，前高雄縣鳳山市公所乃辦理徵收，擬闢建為公園，惟經原告與民眾陳情後，系爭土地於84年間經撤銷徵收而歸還蔡盧濟，並改編為住宅區，93年間系爭土地辦理市地重劃，因原告所有建物部分占用道路，原告乃將該部分拆除，並於重劃後，進行修補。原告既在系爭土地上占用相當面積建有Ａ、Ｂ建物，持續至今已逾20年以上，且係以和平、公然、繼續之方式占有系爭土地，顯有長久居住之打算，原告既無所有權，亦未付任何租金，更無立有借用契約，足證原告主觀上自始即以取得地上權之意思而占用系爭土地，合於民法第769條時效取得地上權之規定，原告請求登記，自屬有理。被告如否認原告之主張，自應舉證以明之，如認應由原告負舉證責任，顯然有悖於憲法保障人民財產權及訴訟權之規定，蓋占用人主觀上之用意，惟占用人知之，係無法舉證證明者，歷年來司法、行政機關以此為由，駁回占用人之請求，使時效取得地上權之制度成為虛設，有名而無實。因此，應以降低占用人之舉證責任彌補，是以，被告以原告未能提出「有行使地上權之意思而占有」系爭土地之證明文件，進而駁回原告之申請，自屬率斷等情。並聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應依原告100年8月17日之申請，就訴外人蔡盧濟所有高雄市○○區○○段○○號土地，其中如附圖所示面積
204.1平方公尺部分，作成時效取得地上權登記之行政處分。
三、被告則以︰原告所提他項權利位置圖及門牌整編證明書等資料，雖足以證明Ａ、Ｂ建物坐落系爭土地之事實，惟原告於興建上揭建物而占有系爭土地之際，究係本於無權占有之意思？或所有之意思？抑或租賃、借貸之意思？或係行使地上權之意思？則未臻明確，自應由原告負舉證之責。惟原告僅提出戶籍謄本及占有土地四鄰證明書為憑，然此尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地；況該證明文件係應由原告本諸實際行使地上權意思之事實提出相關佐證資料，並非得由行政機關代為提出。又依時效取得地上權登記審查要點第3點第3款規定，占有人占有屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，不得申請時效取得地上權登記；另依法務部91年5月1日法律字第0910013447號函釋意旨，占有人主張時效取得地上權時，應自該土地變更為建地時開始起算；系爭土地於都市計畫實施前屬「旱」地目，依89年1月26日修正前農業發展條例第3條第11款規定，耕地未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地，應屬耕地。系爭土地依高雄巿鳳山區公所100年5月12日高市鳳區經字第1000016550號分區使用證明為「住宅區」，其都市計畫實施日期為86年12月2日，故原告得主張之占有時效應自86年12月2日起算至申請登記之日即100年8月17日止，顯未滿20年，並不符民法第769條之規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳明在卷，並有原告之土地登記申請書、時效取得地上權理由書、他項權利位置圖、被告通知補正書、駁回通知書等附於原處分卷可稽，洵堪信實。兩造所爭執者厥為原告以其依時效取得系爭土地之地上權為由，向被告申請為地上權登記，被告予以駁回，是否適法。經查：
（一）按有逾期未補正或未照補正事項完全補正之情形者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請，為土地登記規則第57條第1項第4款所明定。次按「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」時效取得地上權登記審查要點第1點亦有明文。而所謂「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定。」依民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第772條規定：「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。」可知，民法第769條、第770條不動產所有權取得時效均「以所有之意思」為要件，而地上權係所有權以外之財產權，故主張時效取得地上權，依民法第772條準用第769條、第770條規定之結果，不論其占有之始係出於惡意或善意，均須「以行使地上權之意思」而占有為必要之要件，若占有人主觀上非以行使地上權之意思而占有，即與時效取得地上權之要件不合。準此以言，占有人以時效取得地上權為由，申請為地上權登記者，依民法第772條規定準用第769條、第770條規定之結果，須分別其占有之始主觀上係出於知悉自己無權利之惡意，或不知自己無權利且無所懷疑之善意，而應證明其係符合：（一）「以行使地上權之意思，20年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木」，或（二）「以行使地上權之意思，10年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，而其占有之始為善意並無過失」，始得請求登記為地上權人。
（二）復按「占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有（最高行政法院95年度9月份庭長法官聯席會議決議參照）。土地登記規則第118條第1項規定：『土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。』亦同此旨。足見土地四鄰證明係用以證明或補強證明占有之事實，並不足以證明申請人係本於行使地上權之意思而占有。」最高行政法院著有101年度判字第131號判決可資參照。另觀諸99年6月28日修正土地登記規則第118條第1項規定之立法理由：「．．．現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」益證主張時效完成申請地上權登記者，除應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件外，並應另提出以行使地上權意思而占有之證明文件，二者缺一不可。
（三）查本件原告係於100年8月17日檢附戶籍謄本、時效取得地上權理由書、四鄰證明書、他項權利位置圖及門牌整編證明書等文件，以其自67年間至申請登記之日止，和平、公然、繼續占有訴外人蔡盧濟所有系爭土地建有如附圖所示
Ａ、Ｂ建物為由，向被告申請時效取得地上權登記等情，有原告之土地登記申請書（附原處分卷第3頁）之記載可稽。而主張時效完成申請地上權登記者，除應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件外，並應另提出以行使地上權意思而占有之證明文件，業如前述，因此原告所提出訴外人 歐王凰凰 、 王福進 、 吳財主 、 薛其平 出具之土地四鄰證明書，只能證明占有之事實，其上雖載有「以地上權之意思繼續和平公然居住」等語，然依上述最高行政法院101年度判字第131號判決意旨，仍不足以作為證明原告係本於行使地上權之意思而占有之證據甚明。是以，被告於審核原告之申請後，認有下列事項應補正，乃以100年8月19日補字第802號補正通知書，通知原告應於接到通知之日起15日內補正：
１、主張以行使地上權之意思占有他人土地，應提出「行使地上權之主觀意思而占有」之證明文件；２、都巿計畫主管機關認定不違反都巿計畫法規定之證明文件及土地使用分區使用證明；３、繳納登記規費；４、占有土地四鄰人於占有人占有之始有行為能力之證明文件；５、補正登記清冊所載地上權權利範圍（全部）顯與他項權利位置圖所載不符等5項應補正事項外，並載明逾期不補正或補正不完全，將依土地登記規則第57條規定駁回等語，該補正通知書於同年月24日由原告之受委託人郭平貴簽收在案，此有被告100年8月19日補字第802號土地登記案件補正通知書及郭平貴簽收回執等影本附原處分卷可稽。而原告就其主張係本於行使地上權之意思而占有之事實，並未於期限內補正提出符合前述土地登記規則第118條第1項規定之「以行使地上權意思而占有之『證明文件』」，亦未提出符合前述土地登記規則第118條第1項規定之立法理由所例示之當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關「證明文件」等情，有前述原告之土地登記申請書、時效取得地上權理由書、被告補正通知書等附於原處分卷可稽。從而，被告以原告未就上述第１項應補正事項於期限內補正完竣為由，依土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回原告之申請，於法自無不合。
（四）再查，原告提起本件訴訟時具狀自陳其於67年間係經當時系爭土地所有人張金波之同意而在系爭土地上搭建鐵皮屋即Ａ、Ｂ建物居住使用迄今，並於69年11月20日經會同張金波辦理Ａ、Ｂ建物門牌登記，72年間因張金波之財務出現問題，致系爭土地遭拍賣，而現所有人蔡盧濟於拍定取得系爭土地後，仍同意原告繼續使用迄今等語，有起訴狀可稽；其於本件準備程序審理中復陳稱：「拍賣後，蔡盧濟有同意土地繼續給我使用，當時說好不收租金。我舅舅（即張金波）將土地給使用我，也有說好不需要租金。」「我已經居住30多年了，該土地係前地主讓我住在那裡的，當時過戶時蔡盧濟也同意我住在那裡，但當時沒有訂書面契約。」等語（詳見本院101年4月25日準備程序筆錄），顯見原告係經徵得系爭土地前、後所有人張金波、蔡盧濟之同意，而無償使用系爭土地甚明。則依民法第464條規定：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」有關使用借貸之定義觀之，本件原告與系爭土地前、後所有人張金波、蔡盧濟相互之間，就原告無償使用系爭土地一事，既有意思表示之合致，則使用借貸契約即屬成立，要不因未訂立書面而影響其效力，是以，應可認定本件原告占有系爭土地係本於使用借貸之意思，而非以行使地上權之意思占有系爭土地甚明。至原告嗣於本院言詞辯論時雖就使用緣由改稱：「（審判長問：張金波當時同意原告興建房屋，原因為何？）當時該筆土地要給我岳母，我岳母小時候都在那裡耕作。我岳母認為我是女婿，就讓我在那裡居住。」「（審判長問：係要給原告土地？）土地係要給我，讓我在那裡居住。當時我在大寮沒有房屋，所以要我整理土地後興建鐵屋住在那裡。」「（審判長問：關於系爭土地原告岳母係要給你居住，或是要將土地給你？）地要給我，當時地價沒有價值，所以意思是地要給我。但當時有向他人借錢，亦有向銀行借錢，所以無法過戶給我。」（詳見本院101年5月24日言詞辯論筆錄）等語，然就其係經土地權利人同意而無償使用系爭土地一節，核與起訴狀所載及準備程序審理中所陳並無二致，益徵原告就系爭土地於占有之始，主觀上顯非本於行使地上權之意思甚為明確。從而，原告既無法證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，被告依限命其補正而未補正，乃予以駁回，核無不合。
（五）綜上所述，原告申請為時效取得地上權登記，就其主張以行使地上權之意思占有他人土地，既未舉證證明係本於「行使地上權之主觀意思而占有」，則原處分予以駁回，即無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告依原告100年8月17日之申請，就訴外人蔡盧濟所有高雄市○○區○○段○○號土地，其中如附圖所示面積204.1平方公尺部分，作成時效取得地上權登記之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年6月7日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官戴見草
法官簡慧娟法官孫國禎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國101年6月7日
書記官李昱