裁判字號：臺灣宜蘭地方法院105年重訴字第35號民事判決
裁判日期：民國105年11月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決105年度重訴字第35號原告 董盛福
董盛宏 共同訴訟代理人 蘇錦霞 律師
王健安 律師被告 簡盛隆 訴訟代理人 陳鈺盛 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就如附表所示之土地，所設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣原告母親 董吳 阿眛 為坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權人，應有部分為九分之一， 董吳阿 眛於民國93年10月13日死亡，由原告及其他繼承人繼承其上開土地應有部分，並於97年11月6日完成登記。詎系爭土地竟於董 吳阿眛 往生前一年，遭設定抵押權共同擔保本金最高限額新臺幣（下同）1,00
0萬元予被告（下稱系爭抵押權）。然 董吳阿眛 於抵押權設定當時，早已因身體狀況不佳而長期進駐療養院，其健康及精神狀況顯無法自理而欠缺完全行為能力之情形，董吳阿眛之醫療及療養相關費用，均由原告兄弟共同負擔，亦無借貸用以支應醫療及療養需求之可能，故系爭抵押權所欲擔保之債權顯然不存在。原告為釐清此一事實，更於105年2月22日委請律師代為發函予被告，促其應於函到後提出系爭抵押權主債權存在之相關證據以供查證，被告亦於同年月25日受領郵件，但被告迄今均未能提出債權存在之證據，更拒絕與原告說明，堪認系爭抵押權所擔保之主債權並不存在，又主債權既不存在，系爭抵押權自無從附隨而存在，自應一併予以塗銷。再者，系爭抵押權設定契約書僅記載債權全部，而無其他記載，亦未就系爭抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係為任何約定，屬「概括最高限額抵押權」，依法應為無效；至被告主張之借名登記返還請求權、租金及董吳阿眛療養費代墊費用，亦未見登載於系爭抵押權契約，被告亦未能舉證證明其債權存在，則原告為系爭抵押權設定擔保物之所有權人，系爭抵押權存否對於原告所有權確實造成侵害與影響，爰依民事訴訟法第247條、民法第767條規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告則以：被告為 董永田 、董吳阿眛之子，原告與被告實有血緣上兄弟關係，被告感念董吳阿眛生育之恩，擔負主要照顧責任，為就近照顧董永田、董吳阿眛，被告提供名下坐落於新北市○○鎮○○○段○號○○號、門牌號碼祀堂路172號之建物（下稱祀堂路建物），供董永田經營雜貨店「金德發商號」，而董吳阿眛自55年起至93年10月13日死亡止，均居住於被告所有之祀堂路建物，由被告就近照顧。系爭土地原由董永田所有，董永田過世，因被告長期照顧董永田及董吳阿眛，故經全體繼承人及被告同意，由被告取得系爭土地「九分之一」所有權，並借名登記在董吳阿眛名下，此觀董吳阿眛就系爭土地所有權狀之所有權範圍登記為九分之二即明。 嗣董 吳阿眛自90年起身體欠佳，照護及養護費用日增，經被告與董吳阿眛全部子女協議，由被告擔任主要照顧者，約定每位子女每月各分擔5,000元照護費用，並匯款至被告帳戶，然原告董盛福及部分董吳阿眛之子女未依約匯款予被告，被告亦不計較，代墊照養費用，盡力照顧董吳阿眛。為擔保被告就系爭土地之權利、過往長期照顧董永田及董吳阿眛所墊付之費用、將來發生之董吳阿眛照養費用及喪葬費用等，92年1月29日董吳阿眛至瑞芳地政事務所辦理印鑑證明，並將系爭土地設定「九分之一」抵押權予被告，由被告保管權利證明文件，因此系爭抵押權實為擔保被告借名登記返還請求權，以及過往、將來被告為照顧董永田、董吳阿眛所墊付之費用，堪認系爭抵押權之擔保債權確實存在。另抵押人死亡，最高限額抵押權並不受影響，最高限額抵押權之存續期間未屆滿前，不論擔保債權是否發生，抵押人並無任意請求塗銷抵押權之權利。且系爭抵押權所擔保債權，其範圍屬特定或可得特定，並非原告所稱之「概括最高限額抵押權」，縱屬「概括最高限額抵押權」，亦屬有效，故原告請求確認系爭抵押權擔保債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權等節均無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年台上字第1031號判例參照。查兩造對於系爭抵押權所擔保債權是否存在，存有爭執，而系爭抵押權所擔保債權之存否，又攸關被告將來是否得就原告共有之系爭土地應有部分九分之一取償，足認系爭抵押權所擔保之各該債權是否有效存在，無法明確，致使原告私法上地位有受侵害之危險。是原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡經查，系爭土地應有部分九分之二，原為原告母親董吳阿眛
所有，嗣董吳阿眛於93年10月13日死亡，由原告及其他繼承人即訴外人 董盛茂 、 游董束 、魏 董貴梅 、游 董貴菊 、 董簡堂 、 董淳清 、 董淑惠 等人共同繼承系爭土地應有部分，並於97年11月6日完成登記；另董吳阿眛於92年1月29日提供系爭土地應有部分九分之一，設定本金最高限額1,000萬元之抵押權予被告，其內容詳如附表所示等事實，業據原告提出董吳阿眛繼承系統表、除戶戶籍謄本、各繼承人等戶籍謄本、系爭土地之土地登記謄本及異動索引正本（見本院卷第46頁至第91頁）；並有宜蘭縣宜蘭地政事務所105年5月9日宜地壹字第1050005016號函附系爭抵押權設定登記申請書資料（見本院卷第94頁至第100頁）可佐，應堪信實。
㈢原告主張系爭抵押權無基本契約存在，究竟擔保董吳阿眛對
被告何種債務亦無登記，故系爭抵押權應屬「概括最高限額抵押權」而為無效；被告則抗辯系爭抵押權係擔保其與董吳阿眛之間借名登記返還請求權、董永田經營雜貨店承租祀堂路建物租金債權，以及過往、將來被告為照顧董永田、董吳阿眛所墊付之費用，並非「概括最高限額抵押權」云云。從而，本件兩造爭執之重點在於，系爭抵押權是否屬「概括最高限額抵押權」，應為無效？⒈按所謂「概括最高限額抵押權」，係指並無足以特定被擔保
債權範圍之基礎法律關係存在，而僅約定擔保現在及將來所發生之「一切債務」之最高限額抵押權，最高法院著有93年度台上字第1762號、92年度台上字第2340號、92年度台上字第958號、90年度台上字第1164號判決可資參考。鑑於此種最高限額抵押權有礙於交易安全，於96年3月28日民法物權篇修正前，學說及實務多數見解固不予承認；96年3月28日新增訂之民法第881條之1第2項亦將上開見解予以明文化。惟於民法物權篇增訂有關最高限額抵押權之規定前，觀諸當時不動產抵押權登記實務上，地政機關提供之公定抵押權設定契約書內容所明列之登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定（最高法院95年度台上字第688號判決意旨參照）。因而，96年3月28日修正之民法物權篇施行法第17條規定：「民法第881條之1至第88
1條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第
2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，考其立法理由，雖係因最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，然就最高限額抵押權擔保債權之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延規範，為求明確，乃認增訂之最高限額抵押權章節宜溯及適用，惟針對第881條之1第2項就被擔保債權之資格予以限制、第881條之4第2項有關原債權確定之期日不得逾30年等規定，則予明文排除於溯及適用之範圍，可認該等明文排除之意旨，應係源於民法物權篇修正前，因法規之欠缺，不動產抵押權登記實務上就被擔保債權範圍及債權確定期日之登記等事項，或有背於現行民法第881條之1第2項及第881條之4第2項規定之運作情形，然倘未就具體個案所涉事實加以區分，而一概僅以抵押權設定登記形式上與上開規定未合，即遽為否定該最高限額抵押權之效力，反將使原本確為擔保因一定範圍法律關係而生之債權所設定之最高限額抵押權，僅因登記當時法律規範未臻完備及當事人未諳法律而無效，非惟與上開民法第881條之1第
2項之立法目的不符，且影響交易秩序之安定及破壞當事人對不動產登記制度之信賴，並致抵押人乘此法律未臻完備之機，恣意毀約而徒然爭執最高限額抵押權之效力，以圖獲取不當利益，亦顯有違誠信原則與當事人間之公平。故而，當事人是否就最高限額抵押權擔保之債權範圍未有約定，而屬欠缺基礎法律關係之「概括最高限額抵押權」，仍應視設定抵押權時當事人之真意，並參酌不動產抵押權登記實務及具體個案事實以為認定；倘依當事人間之約定，足認其等係就業已成立之特定債權，或已預期得以一定法律關係加以特定之債權供擔保，且亦無害於交易安全者，應認該最高限額抵押權所擔保債權之基礎法律關係即屬特定，非屬僅約定擔保「一切債務」，而為無效之概括最高限額抵押權。
⒉被告主張其與董吳阿眛設定系爭抵押權時，雙方約定抵押權
所擔保之債權，包括借名登記返還請求權、董永田租用祀堂路建物租金及被告照顧董永田、董吳阿眛所墊付之費用云云；惟均為原告所否認。而查，借名登記返還請求權部分，被告固以系爭土地所有權狀記載董吳阿眛所有權範圍登記為「九分之二」，所有權狀一直為被告所保管，以及系爭抵押權設定契約書「擔保權利種類」登記為「所有權」等為其論據。然被告於書狀中自承，其自86年起即為董吳阿眛主要照顧者（見本院卷第149頁），則被告於董吳阿眛93年10月13日過世後，保管原董吳阿眛所持有之系爭土地所有權狀，亦非難以理解，自難僅以被告保管之事實，逕而推論其與董吳阿眛之間有借名登記契約關係存在。至董吳阿眛就系爭土地固有九分之二持分，此一事實亦無法當然推論其中九分之一為被告借名登記予董吳阿眛所有。況倘被告與董吳阿眛之間確有借名登記契約，何以未曾留下任何書面以資證明，甚且遲至今日復未見被告向董吳阿眛繼承人主張該權利？又系爭抵押權設定契約書關於「提供擔保權利種類」記載為「所有權」，並非記載「擔保債權種類」為「所有權」，則被告以此抗辯系爭抵押權係擔保其對董吳阿眛之借名登記請求權云云，洵屬無據。至被告所提被證16至被證21，該資料所為日期均係於董吳阿眛93年10月13日過世前所為，則被告因係董吳阿眛主要照護者，故董吳阿眛及系爭土地其他共有人委請被告統一處理該土地買賣、出租等事宜，並不當然代表被告與董吳阿眛之間確有借名登記關係存在，蓋該資料均未能證明系爭土地管理收益，被告均分得其中九分之一。另關於董永田租用祀堂路建物租金及被告照顧董永田、董吳阿眛所墊付之費用部分；被告到庭另自承，租賃部分從未向任何人請求過租金，扶養董吳阿眛是被告義務，伊雖出養予他人，但從未離開過原生家庭等語（見本院卷第199頁）；兼以祀堂路建物係董永田生前經營雜貨店使用，該房地係在被告年僅16歲時，由董永田父親無償贈與移轉至被告名下，此見被告到庭陳述及卷附建物登記謄本（見本院卷第199頁、第164頁）即明。則被告提供祀堂路建物予董永田經營雜貨店，既未曾約定過租金，亦未曾向任何人請求之，則該法律關係究竟係有償租賃，或是無償使用借貸，並未見被告舉證之實其說，況此租金債權係存在董永田與被告之間，系爭抵押權債務人並非董永田，而係董吳阿眛，則被告抗辯系爭抵押權擔保債權包含此部分，亦不可採。再者，被告既始終認為其未曾離開過原生家庭，照顧扶養董吳阿眛係其應盡義務，又何來代墊照顧董吳阿眛費用之債權？且關於扶養董吳阿眛費用，依卷內被告所有汐止市農會存褶影本所示（見本院卷第114頁至第118頁），董吳阿眛之繼承人董盛宏等人於董吳阿眛生前，曾固定匯款一定金額至被告上開帳戶內，可知被告與董吳阿眛繼承人之間有約定，由渠等共同支出董吳阿眛療養費用，故縱使被告曾有墊付，該扶養費之債務人應非被扶養人董吳阿眛。則被告主張系爭抵押權設定當時，其與董吳阿眛之間約定擔保之債權，包括借名登記返還請求權、祀堂路建物租金債權及扶養董吳阿眛代墊費用等，均不足採。堪認系爭抵押權於設定當時所擔保之債權並非特定債權，亦無足供特定被擔保債權範圍之基礎法律關係存在。
⒊依卷附系爭土地登記謄本記載系爭抵押權之內容為：「權利
人：簡盛隆」、「債權額比例：全部」、「擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣10,000,000元正」、「存續期間：92年1月27日至112年1月26日」、「清償日期：依照各個契約約定」、「利息（率）：無」、「違約金：無」、「債務人及債務額比例：董吳阿眛」、「權利標的：所有權」、「設定權利範圍：9分之1」、「設定義務人：董吳阿眛」、「其他登記事項：空白」一節，有系爭土地土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第60頁至第76頁），足認土地登記謄本上並未登載系爭抵押權擔保之債權種類及範圍。又依卷附系爭抵押權設定契約書內容所載：「擔保權利金額：共同擔保本金最高限額新台幣壹仟萬元整」、「提供擔保權利種類：所有權」、「擔保權利總金額：本金最高限額新臺幣壹仟萬元整」、「債務清償日期：就各個債務分別規定其清償日期」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：無」、「權利存續期限：自92年1月27日起至112年1月26日」、「權利人：簡盛隆」、「義務人兼債務人：董吳阿眛」，有該契約書影本（見本院卷第97頁至第98頁）在卷可稽，亦難認有就系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍予以記載。而系爭抵押權於設定當時所擔保之債權並非特定債權，亦無足供特定被擔保債權範圍之基礎法律關係存在，已詳如前述；依首揭說明，原告主張系爭抵押權為「概括最高限額抵押權」，而應為無效等語，則屬有據。
㈣按定有存續期間之最高限額抵押契約，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。此觀最高法院83年台上字第1055號判例亦明。可知定有存續期間之最高限額抵押契約，雖不許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止，惟依後判例所示，如該抵押權擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅（當然包括契約未成立），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權之情形，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2780號判決參照）。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。系爭抵押權無擔保債權發生之基礎關係，已難認為有效，現亦無既存之債權，而義務人董吳阿眛已於93年10月13日過世，堪認將來亦確定不再發生債權，則系爭抵押權亦隨同失效，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有理由。又原告為系爭土地之共有人，系爭抵押權之登記，確妨害所有權人所有權之行使，故依民法第767條第1項中段、第821條規定，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦為有理由，應予准許。
四、兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年11月24日
民事庭法官游欣怡正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月25日
書記官邱美龍┌────────────────────────────────────────┐│附表：105年度重訴字第35號│├─┬─────────────┬──┬───────┬──────┬──────┤│編│土地坐落地號│地目│面積│權利範圍│所有權人││號│││（平方公尺）│││├─┼─────────────┼──┼───────┼──────┼──────┤│1│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│田│25,710.21│756分之12│ 魏董貴梅 │││││├──────┼──────┤│││││756分之12│游董束│││││├──────┼──────┤│││││756分之12│ 游董貴菊 │││││├──────┼──────┤│││││756分之12│董盛福│││││├──────┼──────┤│││││756分之12│董盛宏│││││├──────┼──────┤│││││756分之12│董盛茂│││││├──────┼──────┤│││││756分之4│董簡堂│││││├──────┼──────┤│││││756分之4│董淑惠│││││├──────┼──────┤│││││756分之4│董淳清│││││├──────┼──────┤│││││合計│9分之1│├─┼─────────────┼──┼───────┼──────┴──────┤│2│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│田│16.04│同上│├─┼─────────────┼──┼───────┼─────────────┤│3│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│道│419.15│同上│├─┼─────────────┼──┼───────┼─────────────┤│4│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│田│7.64│同上│├─┼─────────────┼──┼───────┼─────────────┤│5│宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號│田│862.58│同上│├─┴─────────────┴──┴───────┴─────────────┤│抵押權登記之內容：││一、收件字號：92年宜登字第015700號││二、登記日期：92年1月29日││三、權利人：簡盛隆││四、設定權利範圍：應有部分九分之一││五、擔保權利金額：共同擔保最高限額新臺幣壹仟萬元整││六、提供擔保權利種類：所有權││七、擔保權利總金額：本金最高限額新臺幣壹仟萬元整││八、清償日期：就各個債務分別規定其清償日期││九、利息：無││十、遲延利息：無││十一、違約金：無││十二、權利存續期間：自92年1月27日起至112年1月26日││十三、申請登記以外之約定事項：空白││十四、設定義務人： 董吳阿昧 │└────────────────────────────────────────┘