裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國109年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上訴字第25號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告蔡家興選任辯護人孫裕傑律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第321號中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4025號、107年度偵字第4582號、107年度偵字第4632號、107年度偵字第4635號、107年度偵字第4636號、107年度偵字第4637號），提起上訴，本院判決如下：
主文
㈠、原判決關於蔡家興部分撤銷。
㈡、蔡家興犯共同販賣第四級毒品罪，共2罪，均累犯，各處有期徒刑2年9月。應執行有期徒刑4年。扣案OPPO牌手機1支沒收（即警卷三第218頁編號7該支手機），未扣案犯罪所得新臺幣4,000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡家興、 張竣程 （經原審判決後，未據上訴，已告確定）知悉管制藥品「 史蒂諾斯 」安眠藥（以下或稱系爭藥品）內含有第四級毒品Zolpidem成分，系爭藥品的開立使用，須合於醫學上需用者，由醫師於每次看診時，親自為病患診察確認病因後，方得因視個別病患症狀判斷應否開立系爭藥物，並循正常給藥程序，由醫師開立處方箋，再由藥事人員負責調劑給藥。倘於病患看診時，僅因病患表示需要安眠藥即未經任何醫療診斷，或不問病患是否已濫服成癮，或不依醫療專業判斷病患是否確有需要系爭藥品作為治療使用，便以販賣商品般之模式要求病患以自費方式不定期向其購買，甚至透過非醫師他人代為販售該等藥物予病患，實與販賣第四級毒品行為無異。
二、詎蔡家興、張竣程仍意圖營利，基於販賣第四級毒品Zolpidem之犯意聯絡，共同於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示數量、金額、方式，販賣第四級毒品予 李雨芩 計2次（每次均為新臺幣〈下同〉2,000元）。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分：被告及他的辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第261頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。
二、關於認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於被告有於附表編號1、2所載時間、地點，以附表編號1、2所示數量、金額、方式，販賣系爭藥品予證人李雨芩部分）：
㈠、被告自白（本院卷第259頁至第260頁）。
㈡、共同被告張竣程供述（警卷一第23頁，他964卷第657頁至第659頁，聲羈卷第12頁，警卷一第47頁至第48頁，偵4025卷第431頁，原審卷一第55頁反面至第56頁，原審卷一第171頁反面）。
㈢、證人李雨芩證述（警卷一第222頁至第225頁，他964卷第161頁至第165頁）。
㈣、扣案OPPO牌手機1支（警卷三第218頁編號7，本院卷第262頁）。
㈤、花蓮縣警察局刑事警察大隊數位勘察紀錄（警卷三第227頁至第236頁）。
㈥、共同被告張竣程與被告的LINE對話紀錄（警卷三第243頁至第258頁）。
三、關於認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於意圖營利部分）：
㈠、被告先後於附表1、2所載的時、地，以7顆、10顆的數量，均以2,000元販賣予證人李雨芩乙節，業經說明如上。
㈡、被告於本院民國（下同）109年3月19日準備程序時供稱：（問：你去拿的時候1顆多少錢？）沒有多少錢，大概就是掛號費，藥費大概300元（共）46顆藥（本院卷第259頁）（換算下來1顆約6.5元左右）。
㈢、從上開㈠、㈡的說明可以知道，被告就附表編號1、2這2次的販賣行為，有賺取價差，顯有營利的意圖甚明。
四、關於認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於被告知悉系爭藥品含有第四級毒品Zolpidem成分㈠）：
㈠、被告於108年2月15日準備程序時供稱：（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？〈朗讀並告以要旨〉）我「承認」有檢察官所起訴的犯罪事實（原審卷二第31頁反面）。
㈡、被告的選任辯護人於108年2月26日為被告所提刑事辯護狀也提到：
１、被告於偵查及審判時，皆主動坦承有起訴書附表編號1、2所載販賣第四級毒品之事實，無任何匿飾之詞，請依毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第17條第2項規定，依被告於偵、審均自白之事由，予以減輕其刑（原審卷二第35頁）。
２、被告將含有第四級毒品「Zolpidem」成分之「史蒂諾斯」安眠藥轉售予證人李雨芩，其交易金額共計4,000元，交易對象僅1人（原審卷二第36頁）。
㈢、被告於108年3月22日準備程序時供稱略以（原審卷二第55頁至第56頁）：
１、（問：對檢察官起訴、補充理由書之犯罪事實有何意見？〈朗讀並告以要旨〉）沒有意見，我「承認」有檢察官所起訴附表編號1、2的犯罪事實。
２、法官諭知：本件兩造不爭執之事項為：
被告明知第四級管制藥品「史蒂諾斯」安眠藥因含有第四級毒品Zolpidem成分，是該等藥品之開立使用，必以合於醫學上需用者，由醫師於每次病患看診時，親自為病患診察確認病因後，方得因視個別病患之症狀判斷應否開立該等藥物，並循正常之給藥程序，由醫師開立處方箋，再由藥事人員負責調劑給藥。倘於病患看診時，僅因病患表示需要安眠藥即未經任何醫療診斷，或不問病患是否已濫服成癮，或不依醫療專業判斷病患是否確有需要此等藥物作為治療使用，便以販賣商品般之模式要求病患以自費方式不定期向渠購買，甚至透過非醫師之他人代為販售該等藥物予病患，實與販賣第四級毒品之行為無異。詎被告仍基於販賣第四級毒品Zolpidem之犯意，各於附表編號1、2所示之時間、地點及方式，販賣第四級毒品予附表編號1、2所示之人。
３、本件主要爭點為：
⑴、被告有無毒品條例第17條第2項規定之適用？
⑵、被告有無刑法第59條規定之適用？
４、法官問：對於前開爭執與不爭執事項有何意見？檢察官起稱：
無。
被告答：
無。
辯護人孫律師稱：
無。
㈣、被告於本院108年度上訴字第80號案件（原審案號：107年度訴字第343號，被告被訴於107年2月1日、6日、24日、26日，販賣含有第四級毒品Zolpidem成分之史蒂諾斯藥品予證人李雨芩，以下稱他案〈本院卷第189頁至第200頁，影卷一第70頁〉），亦先後供稱如下：
１、107年9月13日偵訊時固先陳稱：（問：史蒂諾斯是管制藥品及第四級毒品，你是否知道？）我知道是管制藥品，因為要處方箋（誤植為「簽」）才能拿，但不知道它是毒品；但是經檢察官訊問後：（問：史蒂諾斯內含第四級毒品成份，你的上開行為構成販賣第四級毒品，是否承認？）承認（影卷一第36頁至第37頁）。
２、原審108年1月14日準備程序時供稱：（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？〈提示並告要旨〉）我承認有檢察官所起訴的犯罪事實（影卷一第49頁）。
３、108年3月6日審判時供稱：我均坦承檢察官起訴之犯罪事實（影卷一第61頁）。
㈤、從被告上開先後數次的供述可以知道，被告於販賣系爭藥品予證人李雨芩的時候，他知悉系爭藥品內含有第四級毒品Zolpidem成分。
㈥、關於被告上開㈠至㈣的供述，具有信用性的理由：
１、被告於偵、審受緘默權告知後，任意陳述對自己不利的事項，一般來說，應難認為自白證明力有所欠缺，尤其關於違反毒品條例中的販賣毒品罪類此一定程度的重大犯罪，一般人應不會輕易為虛偽自白，因此如果沒有其他特別情事，應認為被告的自白具有真實性。
２、一般來說，虛偽自白情形約可以類型化如下：、被告意圖或意識為虛偽自白，如頂替、志願入監、對於偵查官員恩典的謝恩、為隱匿更重大犯罪，而承認眼前的犯罪；、被告基於對案件感情、心理的要因，而為虛偽自白（即從案件所受的心理衝擊與責任感相聯結，而承認犯行）；、不堪偵查機關的調查壓力，而為虛偽自白。查本案並無證據足認有上述足以導致虛偽自白的情形，應難認被告在上開㈠至㈣的偵、審中自白有虛偽不實的情形。
３、一般人原則上應不致輕易反於事實而作出對己不利益的供述，尤其被告所犯的罪為毒品條例第4條第4項的販賣第四級毒品罪，法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。而且，本案經檢察官起訴、辯護人扶助（原審卷二第31頁至第37頁，影卷一第39頁至第53頁）後，顯然清楚可能會判很重，所以被告應該是不會拿自己非常長期的身體自由開玩笑，而先後於原審準備程序，及他案偵、審中輕率地供承他在販賣系爭藥品予證人李雨芩的時候，知道系爭藥品含有第四級毒品Zolpidem成分。
五、關於認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於被告知悉系爭藥品含有第四級毒品Zolpidem成分㈡）：
㈠、關於毒品故意的說明：
１、故意係以犯罪事實的認識為必要，而犯罪事實的認識，一般認為包含：「事實的認識」及「意義的認識」。
２、關於事實的認識，一般係指關於對象物外形的、自然的認識；至於意義的認識，則係指「屬性的認識」。
３、關於販賣第四級毒品罪，是屬於故意犯，行為人的故意射程固包含「事實的認識」及「意義的認識」，但無須就販賣客體的化學成分、效用、物質科學性質、名稱細項，全部無遺的加以認識，縱然行為人未能依法規所規定的物質名稱認識販賣客體，但行為人如知悉販賣客體的屬性，即得肯認行為人有販賣毒品的故意。也就是說：關於販賣毒品罪屬於不法內容的認識，並不是指名稱或化學成分、效用等的認識，而是關於「客體屬性」的認識。從而，行為人如認識販賣客體具有「依存性」、「成癮性」、「違法性」、「管制性」（被禁止轉讓販賣）等，應即認行為人具有「意義的認識」，而有販賣毒品的故意。
４、此外，關於毒品取締法規的內容，是高度技術、專門化的，構成要件也被細分化，所以行為人的認識往往無法深及事態的客觀細目，所以故意的觸角自不當然要求須深及客體的名稱、細部的性質等，而容許一定範圍的抽象化。從而，行為人如果認識到販賣的客體是法律管制的對象，而且是具有依存作用、對身心有害之藥物的話，由於行為人已具有違法性意識的犯罪事實認識，行為人縱未明確（或確定）認識這個客體就是第四級毒品Zolpidem，仍得肯認行為人具有販賣第四級毒品的故意。
５、至於判斷行為人是否具有意義的認識，一般來說應該是立於社會一般人的角度加以觀察，不以專家的認識為必要。也就是說：基於非專家的一般人觀點，觀察該當社會事實時，所抱持的意義或性質的認識（即所謂素人的認識）即已足。
㈡、關於事實認識部分：被告於本院109年3月19日準備程序時供稱：（問：〈提示本院卷第241頁〉史蒂諾斯是不是就是長圖片這樣？）是的，外觀是白色的（本院卷第241頁、第261頁至第262頁）。可見，被告對於販賣的客體具有外形的、自然的認識，應認被告有事實的認識。
㈢、關於意義認識部分：
１、被告於原審108年12月5日審理時供稱：……我跟李雨芩之前是男女朋友，在一起時，我們都吃來吃去，我們分手之後，她不夠要找我拿，她用錢來跟我買……（原審卷二第211頁反面）。
２、於本院109年3月19日準備程序時供稱：（問：你說……〈李雨芩〉之前就有在吃史蒂諾斯，是從何時開始吃你知道嗎？）大概104年，她攝取量蠻大的；（問：她為何要服用那麼多？）因為醫院開的不夠她吃；（問：醫院最多開幾顆？）每日頂多1顆半，每月46顆；（問：服用後會有什麼反應？）會想睡覺；（問：你知道史蒂諾斯是管制藥品嗎？）知道；（問：你既然知道是管制藥品，為何還要拿去賣？）因為我們之前是男女朋友，因為都會互相服用對方的，後來沒有在一起了，她又打來說沒有了要吃，一直打電話跟我要，然後後來就用錢跟我買；（問：這是管制藥品，醫院才能開，一般藥局沒有處方箋也不能拿，你為何要賣？）是不能買賣沒錯，但是凹不過她的要求；（問：你前女友對於史蒂諾斯是蠻有依存性？）是的；（問：你女友所購買的量，3月16日〈誤植為「月」〉7顆、3月18日10顆，她服用的量是否很多？）是的，所以她1個月46顆不夠用（本院卷第258頁至第262頁）。
３、從被告的上開供述可以得知：被告知悉他販賣給證人李雨芩的客體，在屬性方面具有「依存性」、「成癮性」、「違法性」、「管制性」，縱被告就販賣客體的化學成分、效用、物質科學性質、名稱等沒有詳細、全部的認識，亦難阻卻故意的成立。
㈣、縱然：
１、第四級毒品Zolpidem可能不像海洛因、安非他命、愷他命等毒品於傳播媒體上出現的次數、頻率那麼的高，但仍無法否定它早已是毒品條例規定的第四級毒品。
２、行為人究竟有無故意，應該是從「事實認識」、「意義認識」這2個角度、面向加以觀察，而不是以在傳播媒體上出現的次數、頻率這個因子加以審究（蓋如果是這樣的話，毒品條例可能會成為一部「跛腳」的法律，難以達成防制毒品危害、維護國民身心健康的立法目的）。
３、毒品條例規範的第四級毒品雖高達70餘種，但無法因此推翻被告對於販賣客體具事實及屬性的認識。
４、關於屬性的認識，是以社會一般人的立場加以觀察，縱認被告沒有化學、藥物的專業知識，也無法因此就否定被告知悉他販賣的客體具有「依存性」、「成癮性」、「違法性」、「管制性」。
５、被告在本案之前，雖然沒有販賣第四級毒品而被定罪「確定」的前案紀錄（本院卷第123頁至第151頁），但沒有這樣的前案定罪確定紀錄，於邏輯上是推不出被告對於他販賣的客體就欠缺故意。
六、法律的適用：
㈠、被告行為後毒品條例第4條第4項業已修正（但還沒有施行），仍應適用修正前的規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品條例第4條第4項的販賣第四級毒品罪。
㈢、被告與張竣程間就附表2次犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告先後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、刑的加重、減輕部分：
㈠、關於累犯部分：
１、被告前有2次施用第二級毒品、1次幫助施用第二級毒品、1次違反藥事法、1次違反森林法之案件，經分別判處有期徒刑4月、5月、6月、6月、5月確定，嗣經臺灣臺東地方法院以103年度聲字第126號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱甲案），復因施用第二級毒品罪，經分別判處有期徒刑6月（下稱乙案）、6月（下稱丙案）確定，上開甲、乙、丙案接續執行後，被告於104年7月1日假釋出監，嗣後假釋經撤銷，於107年3月23日入監執行殘刑6月11日，惟甲案業於104年3月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第123頁至第151頁），被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。
２、本院審酌被告於刑的執行完畢後，約3年的時間，旋再犯罪，可見，被告遵法意識甚為薄弱，前案的執行不足以讓他產生反對動機，並考量被告的前案紀錄多為毒品案件，應無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、關於自白減輕部分：
１、被告行為後，毒品條例第17條第2項固已修正為：犯第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。但因這條項還沒有施行，所以仍應適用修正前的規定（即犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑）。
２、查被告對於他有於附表編號1、2所載的時、地，販賣系爭藥品給證人李雨芩乙節，業據被告於偵、審中自白在案（警卷一第3頁至第4頁，偵4025卷第144頁至第146頁，原審卷二第31頁反面至第32頁、第35頁至第37頁、第55頁反面），爰依修正前毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、未依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：
１、按刑法第59條酌量減輕其刑，係審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
２、查從被告賺取的暴利、造成毒品的危害、流竄等來看，實難認被告有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而且，本案業依修正前毒品條例第17條第2項規定，予以減刑，亦難認有情輕法重之情。從而，本案應難認有刑法第59條酌量減輕其刑的適用。
八、撤銷原判決的理由：被告對於販賣的客體為第四級毒品乙節，應有事實及意義認識，並沒有欠缺故意之情，原審以第四級毒品種類高達70餘種，及傳播媒體報導的次數、頻率為由，率認被告欠缺故意，尚難認為允洽。
九、刑的酌科：
㈠、爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣第四級毒品以牟利，致毒品向外散布，戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，危害程度不小，就本案來說，被告的販賣行為雖然還不到大盤商的犯罪程度，但此種交易模式仍使施用者深陷毒品難以自拔。
㈡、另考量被告於原審審理最後階段、本院審理時否認犯行，犯罪後態度難認良好，沒有悔悟之心，及其家庭狀況、高中畢業智識程度、在藝品店上班的生活狀況（影卷一第62頁）等一切情狀，分別量處如主文欄㈡所示之刑，並合併定其應執行刑。
十、關於沒收部分：
㈠、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第19條第1項定有明文。查警卷三第218頁編號7該支手機，是被告犯本案所用的工具，業據被告供明在卷（本院卷第262頁），爰依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡、被告所為附表編號1、2這2次犯行，犯罪所得分別為2,000元乙節，業據共同被告張竣程供承（警卷一第23頁，他964卷第658頁至第659頁，聲羈卷第11頁反面，警卷一第47頁至第48頁）、證人李雨芩證述（警卷一第225頁，他964卷第163頁至第164頁）在卷，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
十一、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官劉孟昕提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國109年4月17日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月17日
書記官秦巧穎附表┌──┬───┬───┬────┬────┬──────────┐│編號│對象│時間│地點│交易毒品│方式││││││種類、數│││││││量、金額││├──┼───┼───┼────┼────┼──────────┤│1│李雨芩│107年3│花蓮縣○│內含有第│蔡家興以通訊軟體與李││││月16日│○鄉○○│四級毒品│雨芩取得聯繫，指示張││││21時許│○街00號│Zolpidem│竣程於左揭時地，以2,││││││成分的「│000元之價格，販賣內││││││史蒂諾斯│含有第四級毒品Zolpid││││││」7顆，2│em成分的「史蒂諾斯」││││││,000元│7顆予李雨芩，並向其│││││││收取2,000元之款項。│├──┼───┼───┼────┼────┼──────────┤│2│李雨芩│107年3│花蓮縣○│內含有第│蔡家興以通訊軟體與李││││月18日│○鄉○○│四級毒品│雨芩取得聯繫，指示張││││10時許│路0段00│Zolpidem│竣程於左揭時地，以2,│││││號○○麵│成分的「│000元之價格，販賣內│││││ 包店 │史蒂諾斯│含有第四級毒品Zolpid││││││」10顆，│em成分的「史蒂諾斯」││││││2,000元│10顆予李雨芩，並向其│││││││收取2,000元之款項。│└──┴───┴───┴────┴────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。