裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1688號刑事判決
裁判日期：民國99年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1688號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2033號，中華民國99年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第2991號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度聲觀字第155號聲請觀察勒戒，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第149號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於87年7月6日以87年度偵字第11899號為不起訴處分。又於88年因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度聲觀字第1270號聲請觀察勒戒，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1788號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，因認有繼續施用傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度聲戒字第335號聲請強制戒治，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2164號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並同時由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第16910號聲請簡易判決處刑，且經臺灣臺北地方法院以88年度易字第2620號判決判處有期徒刑6月，經臺灣高等法院以89年度上易字第590號駁回上訴確定。再於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2435號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣期滿而經同法院裁定停止強制戒治，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第3063號提起公訴，經臺灣臺北地方法院於90年4月17日以90年度易字第360號判決判處有期徒刑1年確定。復於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以91年度台上字第5080號判決處有期徒刑5年5月確定；嗣經減刑合併定應執行刑2年10月，並於96年10月6日縮刑期滿執行完畢。其竟不知悛悔，復先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月17日下午5時許，在臺北市萬華區青年公園內，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午5時許，在上開地點，以加水注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年8月18日下午8時40分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前為警查獲，並扣得 王美棋 所有甲基安非他命2包， 蔡明中 所有甲基安非他命1包、海洛因3包等物。
二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見等語（見本院99年6月17日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承於上揭時地施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，惟矢口否認係分別施用2種毒品，辯稱：「我是同時施用海洛因及安非他命2種毒品，施用的時間地點是98年8月17日下午5點在臺北市萬華區青年公園內施用，施用的方法是我先將安非他命及海洛因放在玻璃球內燒烤，吸了兩、三口後，我再注射海洛因，然後再繼續吸玻璃球所燒烤海洛因、安非他命所產生的煙氣」云云。惟查：
㈠被告如何於98年8月17日下午5時許，在臺北市萬華區青年
公園內，先以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命
1次，復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午
5時許，在上開地點，以加水注射方式施用第一級毒品海洛因1次等犯行，業經被告在警詢及原審中坦承不諱（見偵查卷第9頁，原審卷第28頁）。況被告在警詢中對於警方所問其當時是先吸毒品安非他命還是先施打毒品海洛因之問題時，被告業已明確供稱其是先吸食毒品安非他命後，再施打毒品海洛因等語（見偵查卷第9頁），足徵被告確是先吸食毒品安非他命後再施打毒品海洛因，堪以認定。被告在本院辯稱其是同時施用前開2種毒品，顯係畏罪卸責之虛詞，並不足採。
㈡況被告為警查獲時，所採集之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡及
甲基安非他命陽性反應等情（按施用海洛因後，經水解呈嗎啡陽性反應），亦有卷附臺北縣政府警察局中和第二分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人姓名代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷足憑（見偵查卷第50至55頁）。
㈢再被告有事實欄一所示之施用毒品之犯罪科刑執行或勒戒、
戒治情形，亦有不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、起訴書、判決書、全國刑案資料查註表及本院被告前案紀錄表等文件附卷可稽。被告就施用毒品犯行業已三犯以上，且其5年內已再犯，經依法追訴處罰，本次施用時間，縱在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治後5年以上，已不合5年後再犯之規定，應該法追訴、審判、處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院98年度臺非字第12號判決參照）。
㈣綜上所述，被告分別施用第一、二級毒品之犯行事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪理由：按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命則屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前開所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。又被告有上揭所載之科刑及執行前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告所為施用第一、二級毒品之犯行事證明確，適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，併審酌被告素行不佳，其多次非法施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性化學合成藥物，自制力甚低，所為對個人身心戕害程度，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後尚能坦承犯行、態度良好，暨檢察官具體求刑等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年2月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑1年，並定應執行有期徒刑1年10月。另說明扣案之海洛因3包（毛重
2.22公克，淨重1.12公克，空包裝重1.1公克）、甲基安非他命3包（毛重72.41公克，包裝重1.97公克，驗前總純質淨重68.32公克，驗餘淨重68.06公克），業經證人蔡明中於偵訊時結證稱：「2大包甲基安非他命是王美棋的，零錢包裡面的甲基安非他命1小包及海洛因3包是我的」等語（見98年度毒偵字第6059號偵查卷第44頁），此外並無證據證明係與本件被告施用第一、二級毒品之犯罪事實有關，自應交由檢察官另為適法之處理，不併予宣告沒收銷燬。又被告施用第一級及第二級毒品之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，亦不併予宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：其係同時施用海洛因及甲基安非他命2
種毒品；且原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟查，被告係先以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命後，再以加水注射方式施用第一級毒品海洛因，即被告係分別施用2種毒品而非同時施用等情，業經本院詳論如前，故被告前開辯稱係同時施用2種毒品云云，並不足取。再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告素行、犯罪情節、犯後態度暨檢察官具體求刑等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年2月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑1年，並定應執行有期徒刑1年10月等情，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。從而，被告主張原審量刑過重，亦不足取。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
叁、一造辯論判決：
被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年7月21日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高郁婷中華民國99年7月22日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。