裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第831號刑事判決
裁判日期：民國99年07月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第831號上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3428號，中華民國99年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第26898號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告乙○○涉犯詐欺取財罪，對被告為有罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承參與98年10月12日在台北市○○○路鬥牛士牛排館與ALLEN共同對告訴人甲○○之犯行，事後已與告訴人達成和解，和解內容為賠償告訴人20萬元，足見被告確有悛悔之意，被告仍有年邁父母亟待照顧，為此請酌減其刑，並給予緩刑之機會云云。
三、經查：㈠以被告於上開時、地在鬥牛士牛排館與ALLEN密切配合，共
同詐騙告訴人，致告訴人交付6萬元及本票之舉，被告日後復以電話對告訴人詐稱第三位股東持有告訴人之本票，落至黑道手上等語，可見被告與ALLEN使用一套詐騙之言語，內容相互一致，使受害人不易發現蹊蹺，參以ALLEN開始詐騙告訴人雖單獨出面，惟其言談已論及其他股東，被告於被查獲時身上並攜帶告訴人所簽之本票2張等情，足以認定其二人有一套事先預謀並純熟之騙術，被告迅速配搭共謀整個騙局，並分擔實施甚明，被告上訴猶以其不知悉ALLEN前段詐騙部分云云，委不足採。
㈡法院量刑裁量權之行使，係為求個案裁判之妥當性，固應顧
及比例原則與平等原則，惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，不得遽指為違法。查原審以被告罪證明確，認定其犯共同詐欺取財罪，適用刑法第28條、第339條第1項，經核認事用法俱無不合，且原判決斟酌包括被告不循正途取財，圖謀不軌，利用涉世未深年輕女子追星夢想之動機，騙取告訴人現金97,000元及本票等財物，至今尚有面額30萬元之本票去向不明，以告訴人之經濟狀況，受有此財產損害，危害程度非微，及被告犯後矯詞否認犯行，所辯情節乖違於常情，復拒絕和解賠償告訴人損害之態度，並參酌被告之智識程度及其未曾受刑之宣告之素行等一切情狀，原審量處被告有期徒刑10月，經核係在法定刑度內量處其刑，於法並無不合，量刑亦屬妥適。雖被告上訴至本院後坦承部分犯行，復於99年6月22日在臺灣臺北地方法院簡易庭與告訴人達成和解，和解內容為被告願給付告訴人20萬元，有和解筆錄乙份存卷可參（詳見本院卷第32頁），惟事後被告迄至本院辯論終結前並未履行和解條件，雖被告於本院陳稱伊願自7月5日開始，於每月5日付5千至1萬元予告訴人，至少每月願付5千元等語（見本院卷第28頁背面），惟本院衡酌被告之犯行明確，卻於原審判決後至上訴本院時始同意與告訴人為民事之和解，而和解當時及和解之後仍未有實際清償之行動，則所謂分期償還之詞，僅屬其願望，客觀上是否將予履行，猶屬未定，故雖就被告上訴後部分認罪之情狀加以考量，原處所處刑期，並未過重，被告上訴所請從輕量刑，無從准許，其上訴為無理由，應予駁回。至被告另以年邁父母待養等語為抗辯理由，尚非屬本件判決量刑所應審酌考量之事項，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國99年7月21日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國99年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附件臺灣臺北地方法院刑事判決98年度易字第3428號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○男32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號5樓上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26898號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○與真實姓名、年籍不詳綽號ALLEN之成年男子，渠等均明知非經營藝人訓練班，亦無場地、訓練人員及相關設備培訓新人，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由ALLEN於民國98年9月20日上午7時許，在臺北市○○○路某公車站前，向甲○○搭訕，訛稱：伊係「香港英皇集團」股東，欲培養 游女 為藝人，要開藝人訓練班，會特別安排找老師云云，游女允諾後，ALLEN又稱該集團股東尚有股東MICHAEL等計3人，要共同投資培養藝人，惟因其他股東刁難，須收取開工費新臺幣（下同）12萬元，以找老師訓練、打點導演云云，甲○○因此陷於錯誤，分別於98年9月23日17時許，在臺北市○○○路○段○○○巷口，交付「開工費」現金17,000元與ALLEN，於98年10月8日23時許，在臺北市○○○路、環河南路口，交付「開工費」現金2萬元與ALLEN，於98年10月12日18時30分許，在臺北市○○○路○段○○號2樓鬥牛士餐廳內，與到場之ALLEN及乙○○洽談培訓事宜時，再交付「開工費」6萬元，ALLEN並向甲○○介紹乙○○（即MICHAEL）係股東之一，ALLEN與乙○○並共同接續同一犯意，共同向甲○○訛以：現在已經在安排訓練師資，為了不會被工作人員認為沒有出錢免費上課，要給甲○○股東身分，不被工作人員欺負、說閒話，只是名義簽發本票，但實際上不用出錢云云，並取出預備之本票簿及印泥，致甲○○陷於錯誤，而簽發票面金額50萬元、20萬元、票據號碼CH0000000、CH0000000號、付款日98年11月2日、98年11月9日各1紙及面額10萬元、但票號及到期日均不詳之本票3紙，共計面額100萬元之本票5紙交付予ALLEN，嗣ALLEN及乙○○即以電話向甲○○訛稱上開本票落在黑道手裡需款贖回，甲○○至此始驚覺受騙，旋即報警處理，經警於98年11月10日12時45分，在臺北市○○○路○段公館捷運站出口前，查獲攜帶上開面額50萬元、20萬元本票2紙到場赴約之乙○○，始悉上情。
二、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之意見：按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。查告訴人甲○○於偵查中申告之內容，雖未經具結，惟檢察官係以告訴人身分而為訊問，其身分並非證人，且本院依法對告訴人兼以證人身分到庭具結而為陳述，並經賦與被告乙○○交互詰問權利，前揭非以證人身分而於偵查中未經具結之陳述筆錄，並無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力。至於告訴人警詢中之陳述，當事人於本件言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌其作成時之情況，認為並無不法取證情事，且為發現真實採為證據認屬適當，依同法第159條之5第2項規定，得作為證據。
二、訊據被告固不否認與ALLEN、告訴人於上開時間在鬥牛士餐廳見面及告訴人當場有簽發本票，及於查獲當日持扣案本票2紙到場等節，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：是告訴人與ALLEN在接觸，伊並未向告訴人拿錢，伊雖與告訴人見面吃飯，但不知道告訴人為何要簽本票，亦不知告訴人有交付現金，當時是ALLEN與告訴人談的，本票也是給ALLEN，伊只是單純投資而已，因為告訴人簽發之本票交給ALLEN的朋友 陳董 ，後來陳董不見了，有人拿本票來跟伊與ALLEN要錢，伊與告訴人是親密的朋友，有拿50萬元出來，ALLEN也拿錢才贖回本票，伊於98年11月10日是拿本票無條件還給告訴人，並沒有要向告訴人索款云云。然查：
（一）告訴人遭ALLEN之人，以培養成為藝人為由，分別於前揭、時地交付「開工費」，其後ALLEN與被告又以形式上入股為由，要告訴人簽發上開本票，嗣因ALLEN與被告向告訴人稱該本票落入黑道手裡，需要告訴人籌款贖回，告訴人始驚覺受騙，報警處理後，當場查獲攜帶前揭2紙本票前來取款之被告等情，迭據告訴人於警詢及偵查中指訴明確在卷，且告訴人於本院審理時亦以證人身分結證屬實，並有該本票2紙附卷可稽。而告訴人前揭交付「開工費」、「入股為股東」的本票後，不僅並無任何安排師資、開設課程或相關培訓設備資源之計畫或行動，且亦無所謂的「黑道人士」向其索取票款，此情業據告訴人於本院審理時結證明確，而依被告於警詢、偵查及本院審理時所述，對於ALLEN之人的真實姓名、從事何業、相關的投資計畫、資金來源等節，不僅未能明確交代，且對於本票如何輾轉落入「黑道人士」手中，亦語焉不詳，顯見所謂「投資培養告訴人為藝人」、「要告訴人加入為股東」以及「本票落入黑道手中，要告訴人籌款回贖」云云，均屬係虛構事實的詐術。
（二）被告雖以前詞辯稱對於ALLEN的詐騙行為並不知情云云，而否認有共犯之情。然查，依被告於本院審理時所述：（為何會在98年10月間與ALLEN一起去鬥牛士餐廳？）我知道ALLEN是在做飯局，飯局就是介紹女明星跟老闆吃飯，栽培藝人行業，因為ALLEN打電話給我問我有無興趣要投資，所以才帶我一起去的，（你是答應ALLEN要投資多少錢？）是答應要3個人一起投資，1個人拿100萬元，我出100萬元，ALLEN出100萬元，另1人叫陳董，是ALLEN的朋友，（所以去鬥牛士餐廳之前你就已經確定要投資ALLE
N嗎？）不是，我不一定會投資…當天ALLEN是介紹我是投資而已，…ALLEN說他是香港英皇集團股東，叫我出錢栽培告訴人等語（見本院卷第36頁背面以下）。若真如被告所述，ALLEN是邀其投資，則其前往餐廳與告訴人見面時，既尚未決定是否出資，亦未與ALLEN談妥合作計畫，在ALLEN向告訴人介紹被告是投資者，甚至以此遊說告訴人簽發面額合計100萬元的本票，要仍是學生的告訴人一起入股合作，並收取投資的開工費之時，被告理當就此為反對的表示，然被告竟未如此為之，則若被告並未共同參與ALLEN的詐騙計畫，豈會配合ALLEN到現場，並任令ALLE
N向告訴人虛吹，甚至據以向告訴人收取該入股的本票以及投資的開工費。再者，被告於警詢、審理中均供稱：上開本票經另一位不知姓名股東「陳董」取走後，流入不明黑道人士「 袁董 」手中，經其與ALLEN出資為告訴人贖回，並向告訴人聯絡取回本票事宜等語（見偵卷第10頁背面以下、本院卷第36、38頁），告訴人於本院審理中亦證述：被告有1次主動打電話跟我說，他把本票交給第3位股東，第3位股東拿著我的本票及開工費，落黑道手上，要我拿錢贖回…但我沒有辦法支付…這時我去報警、我有打電話給ALLEN，ALLEN說本票都交給被告，因為之後安排及將錢給老師都是由被告負責，被告說後來接到黑道的電話才知道、被告說他拿50萬元將本票全部贖回，因為我沒有被告的電話，我是和ALLEN約要拿回本票，他說是被告會拿來給我等語（本院卷第33頁以下），可認被告確曾將上開本票落入不明黑道人士乙情去電通知告訴人無訛。惟本件要告訴人簽發本票時，既已言明既係作為告訴人形式出資股東身分用，以杜他人閒語，不會提示兌付，豈會發生任由他人取走本票，甚至再行轉讓第三人之情？則在ALLEN告知本票已經被「陳董」取走，並且交付給黑道，要設法籌款贖回云云，被告又對於合夥之人「陳董」一無所知，自可發覺其中有詐，更遑論被告會因此以自有資金50萬元交付給ALLEN去贖回本票，若非被告與ALLEN共同參與詐騙計畫，豈會向告訴人表明要其設法籌款回贖本票之意。況且，若被告真的是為了與告訴人的私誼，才設法籌款為之回贖本票，告訴人豈有報警設法查緝被告之理？綜上各情，在在均顯示被告對於ALLEN以投資入股為藝人的詐騙計畫，自始知情，且共同參與，所以被告才會配合ALLEN到場，讓ALLEN向告訴人介紹被告為股東，並且配合ALLEN，向告訴人傳達設法籌款贖回本票，是被告辯稱僅係單純投資ALLEN，對於ALLEN的詐騙計畫並不知情，僅是單純為告訴人出資贖回本票，當天是為了交還本票給告訴人云云，顯然悖於常情，不足採認。
（三）末按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。查被告縱未親自告訴人處收取現金、本票等財物，惟其與ALLEN共同實行詐術，向告訴人訛稱培訓藝人之事，誘使告訴人簽發本票，扣案本票亦自其身上查扣，其均已實施構成要件行為，對於告訴人交付財物亦屬知情，與共犯ALLEN間有犯意聯絡明確，均經本院認定如前，被告有正犯參與行為，對於詐欺犯行亦有認知，自屬共同正犯，而應對全部犯罪行為共同負責。
（四）綜此，被告與ALLEN等人既無培訓告訴人為藝人之真意及作為，仍以此不實事項告以告訴人，使告訴人誤信為真，而交付上開現金與本票，被告等人共同詐欺取財犯行，即堪認定。被告空言否認犯行，委不足採。本案事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與ALLEN間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告等人係以培訓告訴人為幌子，而多次訛以開工費、形式出資入股等不同名義施行詐術，使告訴人先後交付現金、本票等財物，以及向告訴人訛詐，要其設法籌款回贖本票，均係基於同一取財目的，在同一詐欺計畫衍生不同詐術之手段，而接續於密切接近之時地實施，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，各行為之獨立性尚屬薄弱，在行為人主觀上，各舉動應係其犯罪行為之一部分，並且使告訴人1人生有財產損害之結果，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪，公訴人認為各個詐騙舉措應數罪併罰，容有未合。另公訴意旨認被告與ALLEN在鬥牛士餐廳詐取告訴人現金及本票之時間為98年10月5日，惟告訴人於審理中結稱：本票所載發票日是實際簽發日，也是當天交付6萬元等語明確（見本院卷第35頁背面），是此部分犯罪時間認定亦有誤會，均附此敘明。爰審酌被告不循正途取財，竟圖謀不軌，利用涉世未深年輕女子追星夢想，騙取告訴人現金97,000元及本票等財物，至今尚有面額30萬元之本票去向不明，以告訴人身分地位，受有財產損害程度非微，且被告犯後矯詞否認犯行，所辯情節乖違常情，亦拒絕和解賠償告訴人損害，全然無悔悟之心，犯後態度不佳，並參酌其犯罪動機、犯罪所生危害、智識程度及其未曾受刑之宣告之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭力菁到庭執行職務中華民國99年3月9日
刑事第十三庭審判長法官許泰誠
法官陳君鳳法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月9日
書記官鄭伊芸