裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國110年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第116號上訴人即被告 葉大發 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1691號中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18596、18597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉大發以駕駛未領有營業登記證之車牌號碼00-0000號自用小客車載客為業（即俗稱白牌計程車司機），明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，依法不得持有、販賣，因經濟狀況不佳，為賺取車資，竟與越南籍之真實姓名年籍均不詳而自稱「 寶中 」之成年男子（下稱「寶中」），共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「寶中」先以LINE通訊軟體，與購毒者000
0000000即○○○（下稱○○○）聯繫，並約定販售第二級毒品甲基安非他命事宜後，「寶中」再透過LINE通訊軟體與葉大發聯繫，並交付供販賣所用之甲基安非他命予葉大發，推由葉大發以所有之ASUS廠牌行動電話1支（門號0000000000號）作為與購毒者聯繫之工具，而葉大發持用上開行動電話與○○○聯繫毒品交易事宜後，遂於民國108年8月11日上午7時43分許，駕駛上開自用小客車，前往○○○位在臺中市○○區○○○路○○○巷○○號住處外，販賣甲基安非他命1包予○○○，並收取○○○交付之新臺幣（下同）3200元購毒價金，葉大發分得其中1200元作為報酬，餘款則交予「寶中」，葉大發以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警對葉大發持用之上開門號實施通訊監察，經另案（即臺灣臺中地方法院108年度訴字第2256號、本院109年度上訴字第615號）於108年8月14日晚間9時5分許，經葉大發同意帶同警方前往停放於臺中市○○區○○路○○○號前之上開自用小客車內搜索，扣得上開行動電話1支，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。檢察官、上訴人即被告葉大發（下稱被告）及辯護人對於下列本院採為認定犯罪事實依據之傳聞證據之證據能力，均未表示爭執，迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第59至63、103至107頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，認為以之作為證據為適當，是均有證據能力。
㈡其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等）
，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院準備程序、審
理中坦承不諱（見108年度偵字第25641號卷第517至521、703至705頁；108年度偵聲字第502號卷第24頁；原審卷第45至50、149至158頁；本院卷第58至63、102至111頁），並與證人 吳英俊 於警詢時、偵查中具結證述之情節大抵相符（見108年度偵字第25641號卷第183至188、489至492頁），且有原審108年度聲監字第946號通訊監察書及電話附表（見108年度偵字第25641號卷第69至71頁）、被告持用行動電話門號0000000000號與證人○○○持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（見108年度偵字第25641號卷第189頁）、臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22662號起訴書（見108年度偵字第25641號卷第607至618頁）、臺灣臺中地方法院108年度訴字第2256號刑事判決（見108年度偵字第5578號卷第15至34頁）、本院109年度上訴字第615號刑事判決（見109年度偵字第18596號卷第21至32頁）在卷可佐，及有上開之ASUS廠牌行動電話1支（門號0000000000號）扣於另案（即臺灣臺中地方法院108年度訴字第2256號、本院109年度上訴字第615號）可證，足證被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查，被告與購毒者○○○並非至親，系爭毒品交易均屬有償行為，且價格非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理；況被告於原審準備程序時供稱：我有向○○○收到3200元，其中1200元是我的車資，是我賺到的錢等語（見原審卷第45頁），準此，足認被告於本案販賣毒品時，主觀上具有營利意圖甚明。
㈢起訴書犯罪事實欄一固記載越南籍之0000000000（○○○
，下稱○○○）為共同正犯云云。惟被告於偵查中及原審準備程序時供稱：○○○是「寶中」的藥腳，「寶中」及○○○是我不同上手，本案只有我與「寶中」一起販賣等語（見108年度偵字第25641號卷第705頁；原審卷第46頁）；證人○○○於偵查中供稱：我知道「 寶忠 」，但是我的毒品來源不是他，要找「寶忠」要找葉大發，葉大發也有幫「寶忠」運毒品等語（見108年度偵字第25641號卷第640頁）；證人○○○於偵查中具結證稱：8月10日那天聯絡「 阿忠 」要買毒品，「阿忠」請0000000000這個人打電話給我，所以我8月10日跟8月11日都有買毒品等語（見108年度偵字第25641號卷第491頁）；另觀諸本院109年度上訴字第1484號刑事判決內容（附表編號7部分），亦認定被告於108年8月10日凌晨0時6分許，僅與「寶中」共同販賣甲基安非他命予證人○○○等情，有該刑事判決在卷可參（見原審卷第121頁）；準此，依現有事證，尚難遽認證人○○○為本案共同正犯，是起訴書此部分所載，應有誤會。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開共同販賣第二級毒品犯行，足可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定，於109年1月15日修正公布，並自被告行為後之000年0月00日生效施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。
2.又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告。
3.經整體綜合比較結果，被告於本案應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與「寶中」就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，係
為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂（最高法院108年度台上字第1420號判決意旨參照）。又所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。查被告就其所為上開共同販賣第二級毒品之犯行，已於檢察官聲請延長羈押程序中供稱：我承認有送東西給購毒者，我知道裡面是毒品等語（見108年度偵聲字第502號卷第24頁），復於原審、本院準備程序及審理時均自白犯行（見原審卷第43至50、147至158頁；本院卷第57至64、101至111頁），被告於偵查中、原審及本院準備程序、審理時既曾就上開共同販賣甲基安非他命之事實為簡單之坦白認罪，並不因其曾否翻異其詞而生影響，爰就其前開共同販賣第二級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤至於就被告所供出毒品來源部分，經原審分別函詢臺中市政
府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署，分別覆以：「被告葉大發於警詢筆錄中，並未明確供出毒品上手致未查獲其他正犯或共犯」、「本件並未查獲『寶中』等人」等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊109年8月31日中市警刑八字第1090031327號函、臺灣臺中地方檢察署109年8月31日中檢 增水 109偵18596字第1099089513號函在卷可稽（見原審卷第75、65頁）；再經本院分別函詢臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署，分別覆以：「本件並無因被告於偵查期間供述毒品來源而查獲綽號『寶中』或其他共犯」、「被告葉大發未提供『寶中』之相關姓名、年籍或聯絡方式，故未另案追查」（見本院卷第49、53頁），堪認本案並未因被告之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
㈥被告提起上訴請求依刑法第59條之規定減輕其刑（見本院卷
第17至19、102頁），辯護人亦為被告辯護稱請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第58頁）。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品罪，嚴重影響國民之健康，助長毒品氾濫，參以被告所犯修正前販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，且所犯尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，是衡諸其本案販賣毒品之情節，與依上開規定減輕後之刑度相稱，尚無客觀上足以引起同情認處以最低刑度猶嫌過重之情形，並無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要。
四、原審法院因認被告所為犯行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知毒品對身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，致購毒之人沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難，並考量其販賣之數量、金額等情節，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，及其自 陳國中 畢業之智識程度，先後有駕駛遊覽車、計程車、白牌計程車之工作經驗，每月收入不固定，配偶因車禍行動不便，須扶養配偶、母親、哥哥（見原審卷第156頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，復說明諭知沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告提起上訴主張其販賣第二級毒品次數僅1次，金額3200元，價少量微，其並非主要販賣者，僅聽命於「寶中」運送毒品，賺取微薄車資，亦即被告並未掌握毒品，也不負責與購毒者聯繫交易事宜，更非本件販賣毒品之主要獲利者，於犯罪結構中，居於輔助之工具角色，惡性即犯罪情節較輕，並請考量其尚有高齡85歲的母親，年老體弱，且已失明，現在療養院，其兄長獨居，每週需洗腎，以拾荒維生，其妻子先前曾發生嚴重車禍，現仍行動不便，其因家累甚重，經濟困窘，一時失慮而犯錯，犯罪情狀非無可憫恕之處，請依刑法第59條規定予以酌減其刑云云（見本院卷第17至19、58、102、108、110、111頁）；惟被告所犯販賣第二級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，宣告法定最低度刑並無法重情輕之情形，是以被告此部分上訴所陳即無可採；又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）；本件原審判決已說明無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，且斟酌前述情狀予以量刑有期徒刑3年8月，已屬低度刑，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形。綜上所述，被告上訴意旨所陳無足可採，從而，被告上訴無理由，應予駁回其之上訴。
五、沒收之說明：㈠扣於另案之ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），係被告用以聯絡第二級毒品交易事宜所用，業據其於原審供陳在卷（見原審卷第46、153頁），並有前引之通訊監察譯文在卷可佐，足認此為被告犯本案犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於
犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查被告本案共同販賣第二級毒品實際分得報酬係1200元，為其犯罪所得，固未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至起訴書所載另案扣押之甲基安非他命9包，被告否認與本
案犯行有關（見原審卷第46至47、153頁），且該等甲基安非他命9包已在原審法院108年度訴字第2256號、本院109年度上訴字第615號刑事判決中經宣告沒收銷燬，是無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴、檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國110年3月15日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官李明鴻法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂村宇中華民國110年3月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。