裁判字號：最高法院100年台上字第3460號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三四六○號上訴人 吳軍龍 原名 吳善炫 .選任辯護人 葉智幄 律師上訴人 陳威仁 上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第三八六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二○二
七二、二一○○八、二一八七九號，九十六年度偵字第九二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人陳威仁殺人未遂，吳軍龍（原名吳善炫）非法持有槍、彈及恐嚇等犯行均明確，因而維持第一審關於此等部分所為，論處陳威仁殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年二月），及比較行為時、裁判時法律，適用最有利於吳軍龍之規定，仍依想像競合犯及牽連犯從一重論處吳軍龍共同未經許可，持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審此等部分之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。原判決併引證人Ａ2、Ａ3（真實姓名均詳卷）於第一審所為證言，資為認定陳威仁殺人未遂之證據，係以Ａ2證稱於上開時、地，親見駕駛車牌0000－00號小客車之人因倒車碰撞到對方汽車，對方及其後隨多輛汽車上之人均下車，強力要求該小客車駕駛者下車，有一人趨前勸阻，卻遭圍毆，在場之陳威仁並持槍，對該車駕駛座射擊，時車內有一人坐於駕駛座上等語，Ａ3則陳稱其於上開時、地，親見有人因為停車擦撞發生衝突，開槍之前，先有一人在車外遭約十人以上圍毆，當天引發衝突、率眾毆人並持槍射擊之人即係陳威仁，陳威仁立於上開小客車駕駛座側邊，持槍朝該車駕駛座連續射擊七、八槍，車內駕駛座上坐有另一人，遭到槍擊後該人並未下車等語，核彼等就案發經過，一致供證本件係肇因於陳威仁及其友人等與車牌0000－00號小客車駕駛者駕車擦撞之細故，當天該小客車駕駛者於事故後雖遭陳威仁等強力要求下車，但始終未下車而坐於其小客車之駕駛座上，車外另一趨前勸阻之人則因而遭陳威仁等圍毆等情，互核相符，乃予採信，據而認定陳威仁確持槍射擊坐於該小客車駕駛座上，駕駛該車之被害人 曾彥豪 ，並以陳威仁所辯其持槍射擊時該小客車上無人在內 云云 ，核與事實不符，應不足採。業於理由內為必要之說明及指駁，與客觀上之經驗法則、論理法則並無違背。雖Ａ3於偵查中先稱案發當時係Ａ2駕車，旋又改稱係其本人駕車等語，且依其偵查中所述，案發時其係坐於該小客車內，核亦與其於第一審所言當時其係立於鹽酥雞攤位旁云云均不相符，然Ａ3係秘密證人，舉凡足以致令其身分曝光之姓名、身分資料與案發時所在位置等，依法均不得公開揭露，是Ａ3或因而於歷次陳述時，分別以該小客車之駕駛者、乘客，或立於車外攤販旁等，自陳其案發時在現場之確切位置，致其前後所述關於此部分略有不符，然此並無礙於其上開證言之真實性，自難執以遽謂其證言盡皆不足採信。陳威仁上訴意旨執以主張Ａ3之供述有前後不符之瑕疵，並指摘原判決採信Ａ3上開證言為科刑判決基礎，有違證據法則云云，顯與法律所規定得上訴第三審之上訴理由不相適合。陳威仁其餘上訴意旨另以Ａ2既遭圍毆，已自顧不暇，焉有餘力注意上開小客車週遭動態及射擊時該車內究否有人所在；Ａ3於偵查中就與該小客車擦撞之汽車顏色係黑或白，先後所陳不一；本件案發迄已多年，Ａ2、Ａ3二人歷次作證所述並不一致，亦待釐清；Ａ3已陳明被害人並未因槍擊而受傷，且上開小客車內空間狹小，無處閃躲，槍擊時被害人若於車內，豈能毫髮無傷，原審未查明被害人是否確在車內，遽為陳威仁有罪之判決等各節，指摘原判決採證認事違背法令云云。則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。次查原判決認定 蘇良傑 於其事實欄所載時、地，持具殺傷力之以色列IMI廠製，九四一Ｆ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支及子彈數發，射擊 陳雲峰 所經營之洗車廠鐵門，以示恐嚇，係與吳軍龍共同犯之，主要係依憑吳軍龍於檢察官偵訊時自承其曾至上開洗車廠開槍一次，另一次係蘇良傑所為，吳軍龍本人開槍所持用之槍枝係「Ｍ十一」，蘇良傑所用者乃「沙漠之鷹」等語，而吳軍龍於蘇良傑持槍至上開洗車廠射擊時，苟未隨同前往，何能知悉蘇良傑所用槍枝種類，因認吳軍龍對蘇良傑上開非法持有槍、彈並用以射擊以示恐嚇之犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔。再參諸蘇良傑已陳明其係為吳軍龍與 陳盛銘 間之賭債糾紛，始前往該洗車廠持槍射擊，槍擊事件源起之當事人乃吳軍龍，衡情吳軍龍對蘇良傑為處理其債務而開槍示警恐嚇，殊難諉為不知，且吳軍龍參與此部分犯行既為處理其本人債務，即有為自己犯罪之意思，縱真正射擊之人係蘇良傑非吳軍龍，吳軍龍仍應負共同正犯之責。又本件蘇良傑與吳軍龍為處理債務而由蘇良傑前往上開洗車廠持槍恐嚇，彼等二人自均係基於直接故意所為。從而原判決論處吳軍龍共同非法持有手槍罪刑，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。再原判決事實欄記載蘇良傑上開持槍射擊以示恐嚇之犯行，係於民國九十五年三月十六日「凌晨」所為，業於理由內援引證人即經營上開洗車廠之陳雲峰證言為其認定所憑之依據，經核並無不合，況該犯罪時間，並非構成此部分犯罪事實之要素，且亦與此部分犯罪同一性之辨別無關，原判決此部分記載縱與事實略有出入，亦於判決結果無影響，自不能指為違法。吳軍龍置原判決上開論述於不顧，猶以卷附吳軍龍與他人電話通話之監聽譯文無法推論蘇良傑上開持槍射擊犯行之時間及證明吳軍龍當時亦在場，且原判決未查明吳軍龍與蘇良傑就開槍射擊該汽車廠大門，究係直接故意或間接故意，遽認彼等二人有共同犯意聯絡，俱論以共同正犯，指摘判決採證認事違背證據法則云云，核係就原審已經詳細調查並於判決理由內說明之事項，猶執 陳詞 重為事實上之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。另原判決就蘇良傑所為其持槍射擊一事，吳軍龍既不在場，亦不知情云云之證詞，係以蘇良傑於第一審審理時，先稱案發當天，其與對方約在洗車廠見面，屆時該廠卻無人到場，其乃囑吳軍龍先駕車離去，嗣其持槍射擊廠門，向對方示警後，即自行搭計程車離開，吳軍龍不知其攜有槍枝及開槍射擊等語，繼又改稱案發當天其囑吳軍龍先駕車離去，由其與對方談判，吳軍龍乃於該廠附近街角等候，嗣其因未見對方依約前來而開槍示警後，即囑吳軍龍駕車前來搭載云云，其雖始終陳稱開槍射擊時吳軍龍不在場亦不知情，然就槍擊時不在場之吳軍龍，於槍擊後是否及如何與其會合，則前後不一，蘇良傑就此等其親身經歷之事實經過所為之陳述，苟屬實情，前後所述當不致如此兩歧，因認蘇良傑此部分證言不實，不足為有利於吳軍龍之認定。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，亦顯未違背客觀上之經驗法則與論理法則。吳軍龍上訴意旨以蘇良傑上開證言就吳軍龍不知其攜帶槍械並持以射擊一節，始終一致，僅關於蘇良傑離開現場之方式前後所述略有不同，而指摘原判決捨棄該證言對吳軍龍有利部分不採，係屬違法云云，係徒憑己意，任意指摘，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。再吳軍龍於九十五年三月十六日一時六分二十六秒，與綽號「面哥」之人間電話通話內容，主要係談論其本人持槍至上開汽車廠射擊之事，與本件吳軍龍與蘇良傑共同開槍射擊恐嚇之犯行，尚無直接關聯，原判決併採為認定吳軍龍此部分犯罪證據之一，雖略有不當，然除去該通話內容，綜合上開其他證據，仍應為同一事實之認定，從而原判決上開微疵亦於判決結果不生影響，吳軍龍執此提起第三審上訴，洵難認係適法之上訴理由。至吳軍龍其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且重為單純事實之爭執，客觀上仍不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上說明，本件上訴人二人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官孫增同法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月四日
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