裁判字號：最高法院98年台上字第7479號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七四七九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月七日第二審判決（九十六年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一四二九九、一四三００、一四六八三、一四六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄一、㈠所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），及諭知相關之從刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第六十二條所謂自首，係以行為人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而接受裁判為成立要件。又具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部犯罪自首之效力。若行為人自首之犯罪，與法院所認定者，係屬數罪併罰關係，而非裁判上或實質上一罪，應僅就自首之犯罪部分，依自首之規定減輕其刑，對於未經自首之犯罪部分，則不應認為有自首之效力。查被告於民國九十四年六月二十一日警詢時係供述：警方於九十四年六月二十日，在伊使用之車牌號碼000000自用小客車上，查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，全是「 吳宗榮 」（或「 吳宗龍 」）於九十四年五月底，委託伊保管。伊因聯絡不到「吳宗榮」，才一直將毒品放在車上。伊未施用毒品，亦未販賣毒品（見警卷一第一一至一六頁）；於同日檢察官訊問及檢察官聲請羈押由法官訊問仍供述：警方查獲之毒品係已死亡之「吳宗榮」所寄放等語，似僅就持有扣案毒品向警員自承犯罪，並未承認有何販賣（或意圖販賣）而持有扣案毒品犯行（見九十四偵字第一四二九九號卷第一０至一二頁、九十四年度聲羈字第六０一號卷第四至六頁）。如果無訛，被告雖於警方不知上開車輛放置海洛因、甲基安非他命之情況下，主動帶領警方起出，並承認受「吳宗榮」委託保管而持有，但被告並未坦認販賣（或意圖販賣）而持有扣案毒品。又單純持有毒品之持有行為，與販賣（或意圖販賣）而持有毒品之持有行為，係屬截然不同之二事，於毒品危害防制條例之處罰，屬於數罪併罰關係，尚難認係裁判上或實質上一罪，亦即自首持有毒品罪不能等同於自首販賣毒品罪。本件原判決係論被告販賣第一級、第二級毒品之罪，卻以被告於警方未發覺前自首持有第一級、第二級毒品，而援引自首之規定，據以減輕其刑（見原判決第二八、二九頁），揆之上述說明，難謂適法。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書記載關於販賣第一級、第二級毒品之犯罪事實，係被告意圖販賣營利，於九十四年間，向不詳姓名、年籍之成年人，購入數量不等之海洛因、甲基安非他命，再以行動電話互相聯絡，談妥數量、價格及交易地點，進而在不詳地點，賣出海洛因或甲基安非他命予不特定人等情，並援引被告持用之門號0000000000行動電話之通訊監察錄音譯文為據。有關被告被訴賣出海洛因或甲基安非他命予不特定人之犯罪事實，既經起訴，原審自應審理判決，或為有罪、無罪之諭知，或敍明未為有罪、無罪之諭知所憑理由。乃原判決僅論處被告意圖販賣營利，於九十四年五月底，在不詳地點，以不詳價格，販入海洛因及甲基安非他命之罪刑，並說明不能證明被告有被訴賣出海洛因或甲基安非他命予不特定人之犯罪事實（見原判決第二四、二五頁），而未就該部分為有罪、無罪之諭知，亦未敍明未為有罪、無罪之諭知所憑理由，形同未為判決，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈢賣出毒品者持有大量毒品之原因，不一而足，例如於他人購入毒品後，與該他人有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，或為他人保管而持有毒品，均為其適例，不以自行籌資購入為限。原判決雖說明被告持有之海洛因及甲基安非他命數量頗大，價值甚高，衡情他人不致於無償贈與，又無具體證據足證被告與他人共同販賣毒品，應認係被告自行購入等語（見原判決第二三頁）。但原判決未進一步說明究有何具體事證足認被告係自行販入而持有毒品，即遽為較不利於上訴人之認定，難謂無判決理由不備之違誤。㈣原判決事實欄內未認定被告有何連續販賣毒品犯行；理由中亦未說明被告應論以連續犯之依據，原判決主文卻諭知被告「連續」販賣第一級毒品，核有判決理由矛盾之違法。又原判決事實欄內未認定被告販入海洛因或甲基安非他命，有使用扣案諾基亞牌行動電話機具一支，作為聯絡工具，亦未認定被告有賣出海洛因或甲基安非他命；理由中卻說明扣案諾基亞牌行動電話機具一支，係被告所有，供聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收（原判決第三二頁），亦有判決理由矛盾之違誤。以上，或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（未經許可持有手槍）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑被告於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，佐以證人即承辦警員 侯安泰 於第一審之證述，並有槍枝二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、子彈四十顆扣案可資佐證。上開槍枝、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定二支槍枝均係制式半自動手槍，機械性能良好，具有殺傷力；子彈四十顆（於鑑定時經試射三顆）俱屬制式子彈，具有殺傷力等情，有該局九十四年七月二十八日刑鑑字第0940096408號槍彈鑑定書附卷為憑，資以認定被告有原判決事實欄一、㈡所記載之犯罪事實。並敍明被告就持有手槍犯行，於犯罪被發覺前，自首而接受裁判，並報繳其持有之槍枝、子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，減輕或免除其刑。因而撤銷第一審關於被告未經許可持有手槍部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處被告未經許可持有手槍罪刑（累犯），諭知相關之從刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一，暨諭知罰金易服勞役之折算標準。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。被告上訴意旨略以：㈠警方於九十五年一月二十四日，另查獲被告持有槍枝二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、子彈五十一顆、刀械一支，經台灣高雄地方法院檢察署函請併案審理部分，原判決雖說明其與經論罪科刑部分，並無裁判上或實質上一罪關係，並非起訴效力所及，因而未予併案審理。但不論警方於九十四年六月二十日查獲（下稱第一次查獲）或九十五年一月二十四日查獲（下稱第二次查獲）之槍枝、子彈，均係「吳宗龍」（或「吳宗榮」）同時委託被告胞兄黃信良保管而來，具有裁判上或實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。原審無視於卷內事證及檢察官之看法，逕自認定第一次、第二次查獲之槍枝彼此來源不同，並非起訴效力所及，因而未併予審理，有認定事實不依證據之違法。㈡原判決已說明被告持有手槍部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，減輕或免除其刑，卻量處被告有期徒刑五年，併科罰金新台幣（下同）四十萬元，減為有期徒刑二年六月，併科罰金二十萬元，顯然未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，減輕或免除其刑，於法有違云云。經查：㈠原判決已詳為說明被告雖供述第一次、第二次查獲之槍枝來源相同，但第一次、第二次查獲槍枝相隔達七個月之久，而第一次查獲之槍枝係因被告自首起出，第二次查獲之槍枝則為警方搜索取得，倘被告係同時持有，何以未於自首時一併起出，已難認被告所稱其同時持有第一次、第二次查獲之槍枝等情，係屬合理可信。又被告於起出第一次查獲之槍枝後，仍持續持有第二次查獲之槍枝達七個月之久，亦難認被告持有第一次、第二次查獲之槍枝有裁判上或實質上一罪關係，被告持有第二次查獲之槍枝部分，自非起訴效力所及，無從併予審理（見原判決第三三至三五頁）。原判決所為說明，係其採證、認事職權之適法行使，又與事理不悖，並無被告上訴意旨所指認定事實不依證據之違法可言。㈡槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，係減其法定刑，而與中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條第一項之規定，係減其宣告刑，有所不同。原判決說明被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，減輕或免除其刑（見原判決第二八、二九頁），並量處有期徒刑五年，仍在未經許可持有手槍罪經減輕或免除其刑後之法定刑範圍以內，不能遽指為漏未減輕或免除其刑，並無被告上訴意旨所指未予減刑之違法。被告上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認被告關於未經許可持有手槍部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十六日
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