裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1445號民事判決
裁判日期：民國99年11月22日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第1445號原告 高寶榮
高寶國 高寶瑞 上三人共同訴訟代理人 林瑞成 律師被告中華建業食油飼料股份有限公司法定代理人 李作雄
劉范君秀 陳富枝
樓之1 張昭民
樓 葛企平 陳雙湖 張輔宗 葛茂榮 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國99年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落高雄縣○○鄉○路段第二二一四、二二一
五、二二一六地號土地，於民國六十八年以高雄縣岡山地政事務所岡字第四三六九號收件，於民國六十八年○月二日登記，為被告所設定之新臺幣壹佰陸拾萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。是以公司經撤銷登記，應行清算程序，且必至清算終結後，其公司之法人人格始行消滅。經查，被告雖由經濟部於民國80年12月5日以經商字第232573號函撤銷公司登記，有經濟部函文影本1紙為證（見本院卷第25頁），然未向法院聲報清算人就任而未為清算程序，業經本院依職權查明屬實，亦有本院查詢表及臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆民科明字第0990002076號函文為證（見本院卷第39、53頁），足認被告之現務尚未了結，其法人格尚未消滅，自屬有當事人能力，且依公司法第32
2條第1項前段規定，公司之清算，以董事為清算人，故應以全體董事李作雄、劉范君秀、陳富枝、張昭民、葛企平（、陳雙湖、張輔宗、葛茂榮為被告法定代理人，又依公司法第334條準用第85條第1項規定，全體清算人各有對於第三人代表公司之權，合先敘明。
二、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○路段第2214、2215、2216地號土地（下稱系爭土地）為原告之被繼承人 高添財 所有，於68年2月27日提供予被告設定新臺幣（下同）160萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），高添財死亡後，系爭2214地號土地由原告高寶榮、高寶國繼承，系爭2215、2216地號土地由原告高寶瑞繼承，並於89年12月22日為繼承登記完畢，被告於70年10月23日主張高添財尚未清償之債務為貨款244,92
1元、支票票款1,378,715元，因貨款及票款之請求權時效分別為2年及1年，且被告於80年11月26日經主管機關撤銷登記而為歇業狀態，對高添財即無可能再發生任何貨款或票款債權，縱認被告對高添財有貨款或票款之請求權存在，至遲應於82年11月27日罹於時效消滅，系爭抵押權亦因債權請求權消滅時效完成後5年間不實行而消滅，爰依民法第767條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：
如主文第1項所示。
三、被告法定代理人陳富枝到庭陳稱：伊未參與公司經營，不清楚系爭抵押權相關事宜等語。
四、本院之判斷：
（一）原告主張系爭土地為原告之被繼承人高添財所有，於68年
2月27日提供予被告設定系爭抵押權，高添財死亡後，系爭2214地號土地由原告高寶榮、高寶國繼承，系爭2215、
2216地號土地由原告高寶瑞繼承，並於89年12月22日為繼承登記完畢，業據其提出土地抵押權設定契約書、土地登記謄本等為證（見本院卷第5至9頁），且為被告所不否認，堪信為真實。
（二）按抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性。次按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價之請求權，因2年間不行使而消滅；票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第127條第8款、票據法第22條第1項後段、民法第880條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條所明定。經查，本件土地抵押權設定契約書載明系爭抵押權設定原因為「貨款擔保及支票款包括背書支票款之擔保」（見本院卷第5頁），依前揭規定，貨款及支票票款之請求權時效分別為2年及1年，又被告於80年11月26日業經主管機關為撤銷登記而為歇業狀態，亦有經濟部函文影本1紙為證（見本院卷第25頁），則被告對原告之被繼承人高添財即無可能再發生任何貨款或票款債權，縱認被告對高添財有貨款或票款之請求權存在，至遲應於82年11月27日罹於時效消滅，系爭抵押權亦因債權請求權時效消滅後逾5年而消滅。
（三）從而，原告依民法第767條之規定，訴請被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，核無不合，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年11月22日
民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月22日
書記官胡美儀