裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第993號刑事判決
裁判日期：民國112年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第993號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告呂美彰選任辯護人林翰榕律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21448號、111年度偵字第21449號），本院判決如下：
主文呂美彰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年壹月。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年壹月。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、呂美彰明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，分別為下列犯行：
（一）於民國111年4月1日至同年4月25日間不詳時間，呂美彰基於販賣第三級毒品營利之犯意，在桃園市○○區○○○街00○號前，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包2包（重量不詳）予 李居洽 ，並收受李居洽交付之價金400元。
（二）於111年4月25日16時許，李居洽以LINE通訊軟體傳送「香奈兒+2」此一欲購買毒品咖啡包之訊息與呂美彰聯繫，呂美彰即基於販賣第三級毒品營利之犯意，與李居洽在桃園市○○區○○路00號附近見面，以500元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包2包（重量不詳）予李居洽，並收受李居洽交付之價金500元。
二、嗣於111年5月6日19時45分許，呂美彰在桃園市○○區○○路0段000號前，經警持檢察官核發之拘票拘提到案，並扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。理由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。查被告呂美彰固委由其辯護人主張證人李居洽於偵查中向檢察官所為之證述無證據能力云云（見本院111年度訴字第993號卷，下稱訴字卷，第88頁），然未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，而證人李居洽於111年6月22偵訊時所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，且本案審理時已傳喚證人李居洽到庭使被告及辯護人行使反對詰問權之機會，是證人李居洽於111年6月22日偵訊時向檢察官所為之證述，自具有證據能力。
至被告之辯護人雖爭執證人李居洽於警詢時陳述之證據能力，惟本院並未引用證人李居洽於警詢時之證詞作為認定被告有罪之依據，爰不贅論證人李居洽於警詢時證述之證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見訴字卷第88頁、第121頁至第147頁），復經本院於審理期日中合法調查，堪認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告呂美彰固坦承有該等客觀交易毒品之事實存在，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我這兩次都是幫李居洽買毒品，都是跟一個叫「皇冠」的人買的云云（見訴字卷第84頁至第85頁）；辯護意旨辯稱：被告無營利意圖云云。
經查：
（一）如事實欄一（一）至（二）所示被告客觀交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之事實，業據被告於本院準備程序、審理時均承認（見訴字卷第84頁至第86頁、第143頁至第144頁），核與證人即毒品交易對象李居洽於偵訊時具結後及本院審理時具結後之證述內容（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21449號卷，下稱偵21449卷，第110頁至第111頁；第123頁至第137頁）相符，並有桃園市警察局龜山分局大華派出所111年5月6日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單暨鑑驗照片、查獲現場照片、扣案毒品及秤重毒品照片4張、被告與李居洽間手機通訊軟體LINE對話記錄截圖翻拍照片、內政部警政署刑事警察局111年7月1日刑鑑字第1110051956號鑑定書、台灣尖端先進生計醫藥有限公司毒品原物鑑定實驗室111年6月13日毒品證物鑑定分析報告附卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21448號卷，下稱偵21448卷，第27頁至第33頁、第39頁、第49頁至第50頁、第51頁、第97頁；臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第3312號卷第85頁），並有如附表二所示之物扣案可考。又被告於準備程序供稱：111年4月25日16時許那次是交付2包咖啡包給李居洽，李居洽是支付500元；於審理時供稱：111年4月25日16時許那次是交付2包咖啡包給李居洽，每包250元等語（見訴字卷第85頁、第144頁）。而證人李居洽於偵訊時具結後證稱：111年4月25日在永安路的巷子內交易，我是以1包250元購買，被告每次價格都不一樣，警詢時是稱1包300元等語（見偵21449卷第110頁）；於審理時具結後證稱：111年4月25日16時這次，我今天陳述是說付500元給呂美彰，之前陳述好像是說600元等語（見訴字卷第135頁），就111年4月25日之交易時間、地點，以及交易事實，被告與證人李居洽均承認，並有前開證據可資參佐，故可認定確有該次交易情事，為就該次交易價格，被告始終陳稱是2包共500元，證人李居洽曾證稱2包共500元，或2包共600元，而卷內並無其他事證可認為該次交易價格是2包共600元，是此處應採對被告有利之認定，認111年4月25日16時許，被告係在桃園市○○區○○路00號附近以2包共500元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包與證人李居洽。綜上，如事實欄一（一）至
（二）所示被告客觀交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之事實首堪認定。公訴意旨認事實欄一（二）被告係以2包共600元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包與證人李居洽，容有誤會。
（二）按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度台上字第2668號判決參照）。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，將毒品交予他人或與之均分再取回代墊之買受價款。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。
（三）查證人李居洽於偵訊時具結後證稱：我不知道被告確切是跟誰拿毒品，我不知道被告上游的綽號，被告不會跟我講他的上游等語（見偵21449號卷第110頁至第111頁）；於審理時具結後證稱：我沒見過被告的上游，111年4月25日前在桃園市龜山區文三三街及111年4月25日16時許，這2次跟被告交易毒品咖啡包，我都不知道被告進毒品咖啡包的成本，這2次我都無法跳過被告向被告上游買毒品咖啡包，我這2次都是我向被告購買毒品咖啡包等語（見訴字卷第128頁、第134頁至第135頁）。且被告於偵訊時亦自陳與李居洽是同事，也是朋友（見偵21448卷第64頁），足認被告與證人李居洽並無恩怨，證人李居洽於偵查、審理中當無虛偽陳述以誣陷被告之動機或惡念存在，所述堪以採信。就證人李居洽之前揭之證詞觀之，堪認證人李居洽不知被告之毒品來源，僅能向被告購毒品，且證人李居洽明確證稱係「向被告購買毒品咖啡包」，而未言及係與被告合資購買或請被告為之代購等情，足認證人李居洽所為，實僅係欲自被告處獲取含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，且被告對其向上手取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之管道，未向證人李居洽透露，致證人李居洽必須向被告取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，顯見被告為唯一控制管道之人。被告雖於偵訊時供稱：李居洽應該認識我的上游「皇冠」云云（見偵21449卷第120頁），惟就「皇冠」之真實身份，被告於本院準備程序時供稱：我不知道，我只有微信而已（見訴字卷第85頁），無從查知「皇冠」真實身份及年籍，以確認被告所辯是否屬實，則被告稱證人李居洽應該認識其上游「皇冠」已屬有疑，且倘證人李居洽真認識「皇冠」，則其直接向「皇冠」購買毒品即可，根本無須透過被告向「皇冠」購買後再轉手交付予其，徒增遭查獲等不確定風險，是被告此處所述，並不可採。再參酌前揭卷附被告與證人李居洽LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片，可知於111年4月25日該次交易，被告與證人李居洽對話間，是證人李居洽主動聯絡被告，且直接對被告傳送「香奈兒+2」之訊息，未先商討合資購買毒品之出資比例、分配方式等細節，與一般合資購買毒品之情形有間。綜上，堪認被告與證人李居洽之交易型態，均為證人李居洽主動聯絡被告，且於聯繫後之通話／對話中確定毒品之數量、價金後，即可於碰面時或當場進行交易，此情實與一般販毒者在經購毒者致電聯絡，確定毒品之數量、價金，並相約至特定地點進行收取價金及交付毒品；或是見面時直接確定毒品之數量、價格後，當場收取價金及交付毒品等販賣毒品情節無異，益徵被告所為確係販賣毒品之行為甚明。此外，被告與李居洽並非至親，亦無極為特殊之情誼，若非意圖營利，豈有可能甘冒遭判處重刑之風險，耗費勞力、時間向上手拿取含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，再多次交付證人李居洽。準此，足認被告顯無可能僅按成本價格轉售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包而毫無利得，是揆諸前揭說明，被告具有營利之意圖，堪可認定。是被告辯稱其係沒有獲得利益，是幫證人李居洽買；辯護意旨稱被告無營利意圖云云，僅有片面之說詞，而無其他客觀證據可佐其說，是其所辯自無可信。
（四）綜上所述，被告犯有如事實欄一（一）至（二）所示販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等節事證明確，可資認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一（一）至（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其各次因販賣第三級毒品而持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開歷次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。然查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判中均否認有上開販賣第三級毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告之辯護人雖另請求本院就本案被告犯行如判有罪請依刑法第59條為減刑，然查毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告心智健全，並知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成自己及他人身心健康及社會秩序之危害，仍為圖私利，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，其行為對於他人身心健康及社會秩序，已造成極大之危險，影響非微，所為甚屬可議，是依其客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，是本案無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身體健康、正值年輕，猶為本案販賣第三級毒品犯行，可見被告不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣毒品，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免。惟考量被告於本案販賣毒品之數量及所得金額尚非巨大，兼衡被告之犯罪動機、目的，暨被告於警詢時自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康、從事運輸業（見偵21449卷第15頁）及生活狀況等一切情狀，酌情對被告量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收：
（一）扣案如附表一所示之物，依鑑定報告所示，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局111年7月1日刑鑑字第1110051956號鑑定書附卷可稽（見偵21448卷第97頁），均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至於因鑑驗用罄之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，既已滅失，即無庸宣告沒收，附此敘明。另外盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬違禁物，同應依刑法第38條第1項之規定沒收之。
（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案本案手機2支（如附表二編號1、2所示），被告於準備程序時供稱：我於111年4月初、111年4月24日交付含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包給李居洽時都有用這2支手機與李居洽聯絡等語（見訴字卷第86頁），足認係供被告本案販賣第三級毒品所用之物，且屬於被告所有，業據被告於審理時供承明確（見訴字卷第141頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）被告於本案2次販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包之犯罪所得分別為價值400元、500元，共900元，業如前述，既未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。中華民國112年3月9日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官施育傑法官呂秉炎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明燕中華民國112年3月10日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號物品名稱數量鑑定結果1毒品咖啡包30包(編號A-1至A30)驗前總毛重142.79公克（包裝總重約28.80公克），驗前總淨重約113.99公克，隨機抽取編號A5鑑定，經檢視內含黃色粉末，淨重4.05公克，取1.10公克鑑定用罄，餘2.95公克，檢出微量（即純度未達1％）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。（見內政部警政署刑事警察局111年7月1日刑鑑字第1110051956號鑑定書，偵21448卷第97頁）附表二：
編號物品名稱數量備註1行動電話1支廠牌SAMSUNG，IMEI序號：1.000000000000000號、2.000000000000000號。2行動電話1支廠牌Apple，型號：iPhone7Plus，IMEI序號：000000000000000號。