裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2347號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二三四七號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第五三七號，中華民國九十年二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一九三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○被訴販賣第二級毒品部分免訴。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告丁○○基於營利犯意，於八十八年底某日，在桃園市○○路○○○號二樓旁工寮住處，販賣第二級毒品安非他命予丙○○，每次價格新台幣（下同）五百元。嗣於八十九年一月二十九日四時許，在上址為警查獲，並扣得安非他命二包（毛重三．一公克），分裝袋二百五十四個，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以證人丙○○於警訊、偵審中之證述，並以被告與另一證人 李美蓉 係男女朋友，乙○○為李美蓉之姐，尚可能免費提供，但被告與丙○○並無任何關係，是否得長期免費提供予丙○○施用，不無疑問等推測之詞，及於被告住處所扣得之安非他命等情，為被告有罪之論據。訊據被告丁○○固坦承於右揭時、地為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有販賣安非他命予丙○○，當時實係伊與證人丙○○一起各出資五百元去向他人購買安非他命施用，因之前丙○○曾向伊要安非他命，而伊不給她，故丙○○懷恨在心，故意誣陷伊云云。
三、經查，販賣安非他命罪之成立，須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之之行為為其構成要件。倘行為人主觀上無營取利益之意思，而將自己先前購入之安非他命，以構入之原價或低於原價讓售與他人者，因與「販賣」之構成要件不相符合，仍難逕繩以販賣之罪。又刑法上所謂之「販賣」行為，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以構入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院八十四年臺上字第六一六
九、一二六二號、八十三年臺上字第五二三七、五七九三、一○一九號判決意旨參照）。是查，依被告於警訊供稱：伊是向綽號 阿源 （ 小源 ）之不詳姓名男子取得安非他命一小包，由他送到桃園市○○街○○○號二樓給伊，‧‧‧，之前購買均是小源之男子前來找伊，安非他命一小包重約零點五公克，以新台幣一千元交易買賣云云（見偵查卷第九頁）。再核與證人丙○○於警訊中之證稱：伊所吸用之安非他命均是被告所提供。另於八十九年一月初（詳細日期已記不清楚）某日凌晨二十四時許，被告拿一小包安非他命（重約零點六公克左右）在桃園市○○街○○○號二樓之工寮內賣伊新台幣五百元云云（見偵查卷第十三頁反面）。則依該二人之供證，被告向阿源購入「零點五公克」之安非他命需花費「一千元」，惟讓售予丙○○「零點六公克」之安非他命卻僅收取「五百元」（此情據被告於警訊、證人丙○○於警訊、偵訊及原審程序中分別供證相符，應堪認定），顯低於被告所購入之原價，被告既無獲利，即難認其有營取利益之意思；次依被告上開供述，伊之安非他命係向阿源購買，購買一小包零點五公克云云，足認被告每次購買之份量均屬非多，此與一般有販毒意圖而藉以營利者，多會一次購入大量安非他命以分裝出售等常情不符，亦難認被告於購入之初即有意圖販賣以營利之意圖；再衡諸被告及證人李美蓉、乙○○、丙○○均曾分別供證被告曾多次提供安非他命予伊三人免費吸用，而丙○○亦證稱伊僅向被告購買過一次安非他命等情，若被告之目的係為販賣安非他命，何以會多次免費提供毒品予該三人吸用而未向渠兜售，足認被告於販入毒品之初，顯無營利之意思，否則不會免費提供丙○○等吸用多次，而另再以低於購入原價之價格將毒品販售予丙○○，凡此，均與常情不符。是依上述，顯認被告主觀上並無營取利益之意思，而以低於購入原價之價格將毒品讓售於丙○○，客觀上亦無任何獲利可言，即與販賣之構成要件不相符合，而僅得論以轉讓毒品罪嫌。
四、再按被告確有於八十九年元月初有償轉讓毒品一次予丙○○之事實，業據被告於警訊中供述屬實（同上偵查卷第九頁之供述筆錄），而證人丙○○亦迭於警訊、偵查（見偵查卷第十三頁反面、二九頁反面）、原審（見原審八十九年六月十五日、六月十六日訊問筆錄）及本院（見本院九十年八月三十日訊問筆錄）程序中證述明確，另證人乙○○亦於原審程序中證稱：丙○○有提過說他想要跟丁○○買一次，是五百元等語在卷（見原審八十九年十二月二十日訊問筆錄）。均核與被告上開供述之轉讓時間、數量及所交付金額等情節相符，是被告確有此一轉讓行為應堪認定。至被告雖於偵查、原審及本院程序中翻異前詞矢口否認有上開轉讓行為，並辯稱：因之前證人丙○○曾向伊要安非他命，而伊不給她，故丙○○懷恨在心，故意誣陷伊云云。惟因右揭事實業據被告於警訊中自白不諱，且該自白亦無任何非任意性之情形，則本「案重初供」原則，應認被告於警訊中之供述為可採，其嗣後反於前詞之辯解，顯係臨訟設詞，委無足採。
五、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文；且此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。查被告丁○○另涉自八十八年九月間起，至八十九年一月二十八日止，連續在桃園市○○路○○○號二樓旁工寮，無償轉讓其所有之第二級毒品安非他命予李美蓉、乙○○、丙○○施用多次之事實，因被告對該情節均供承不諱，並有證人李美蓉、乙○○、丙○○於警訊、偵審中之證述，及扣案之安非他命一包等為證，經原審認事證明確，業判處有期徒刑八月在案（此部分經提起上訴後，已撤回上訴確定）。而本件被告所涉有償轉讓安非他命予丙○○之事實，其犯罪時間為八十九年元月初，與上述轉讓行為時間密接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應屬連續犯，而有裁判上一罪之關係，是被告本件犯行已為前開連續轉讓安非他命行為之確定判決效力所及，依法自應諭知為免訴判決。原審對此部分未予詳查，爰檢察官起訴意旨對被告論以販賣毒品罪嫌，尚有未洽，被告上訴否認販賣毒品罪行，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並依法為免訴之諭知，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖嫣雯中華民國九十年九月二十七日