裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1283號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一二八三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例上訴案件，不服台灣屏東地方法院八十七年度訴字第一五五號、中華民國八十七年四月十四日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第一二四四號及移送本院併辦八十七年度偵字第三三０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。又施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、甲○○有竊盜、違反肅清煙毒條例，違反麻醉藥品管理條例罪等前科，於民國八十三年間因犯肅清煙毒條例案件，經屏東地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年六月三十日執行完畢。復於民國八十七年一月廿五日二十二時三十分之前四十八小時及前七十二小時內某時，在不詳處所，非法吸用第二級毒品安非他命及施用第一級毒品海洛因各一次，嗣於同日十八時五分許，在屏東市○○路○○○號二樓，為警查獲。並扣得不詳人所有之安非他命之吸食器一組、酒精燈一個及注射針筒一支。又基於施用第一級毒品之概括犯意，於八十七年四月十七日十時三十分回溯四十八小時之某時，在某不詳地點施用第一級毒品海洛因一次，於八十七年四月十七日經屏東縣警察局採集其尿液送請屏東縣衛生局檢驗，驗出含有嗎啡之陽性反應。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。嗣由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，並經本院裁定「停止戒治，所餘期間付保護管束」，交付保護管束期間已期滿。
理由
一、右開事實，訊據上訴人即被告甲○○坦承在卷，且被告於右述二次警訊時為警採取之尿液，經送請屏東縣衛生局檢驗，驗出含有嗎啡或甲基安非他命之陽性反應，此有該局檢驗通知書二份附卷可憑，而原審法院再將八十七年一月二十五日採集之尿液送法務部調查局覆驗，亦驗出相同結果，有該局編號００五八三三號檢驗通知書一份附卷可憑，是被告在採尿時間回溯四十八小時內某時，確有吸用安非他命及施用海洛因行為，應可確定，事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行洵堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，與被告行為時之肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法、即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，被告先後多次施用第一級毒品，時間接近，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論。被告先後持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品安非他命，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有毒品罪，被告於八十七年四月十七日吸用海洛因部分，雖未經提起公訴，惟此部分與已起訴部分有連續關係，本院自得一併審究。被告甲○○前曾因肅清煙毒條例案件，經屏東地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年六月三十日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可考，五年以內再犯本件有期徒刑以上之此二罪，均為累犯。
三、被告甲○○經本院於八十七年六月十八日依職權裁定送觀察勒戒後（於八十七年十一月二十七日通緝到案執行勒戒），再於八十七年十二月二十四日裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於八十八年五月十一日裁定停止戒治，停止期間付保護管束，被告於執行保護管束期間內定期或不定期採尿，檢驗結果均無毒品反應，且保護管束期間至八十九年一月十日屆滿，此有臺灣高雄地方法院檢察署八十年一月十三日屏東玲觀己字第八五０號函在卷可考，依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，應依法為免刑之判決。被告上訴意旨指原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰為免刑之諭知。至於警方在屏東市○○街○○○號二樓窗外起獲之扣案之注射筒一支、吸食器一組、酒精燈一個，被告於警訊即稱：「不知是誰的」，且該住處亦非被告之住居所，是並無證據證明該扣案物品係「專供」施用第一級毒品、第二級毒品之器具，既無法證明為被告所有，亦非禁物，爰不為沒收之諭知，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、刑法第十一條（前段）、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其他不得上訴。
書記官林靜霙中華民國八十九年二月三日
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