裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第2383號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第二三八三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丙○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第二二七七號中華民國八十八年十月十九、廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第五三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○免訴。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○共同意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，自民國（下同）八十七年十一月下旬起至八十八年一月十二日止，由被告丙○○教唆當時在高雄市○○市○○路○○○號騰邁通訊行擔任店員之乙○○，連續七次或八次竊取該通訊行店長丁○○之皮包內現金，每次竊取新台幣（下同）一千元至數千元不等，共計竊得約三萬多元，乙○○則將每次竊得款項交由丙○○花用，嗣經被害人丁○○於八十八年一月十二日發現竊嫌係乙○○而查獲上情，因認被告乙○○涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌；被告丙○○涉有刑法第二十九條第二項、第三百二十條第一項教唆竊盜罪等語。
二、被告乙○○部分（撤銷改判免訴部分）：
（一）按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有甲文；又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，此亦有最高法院四十九年台非字第二０號判例可資參照。查本件被告乙○○前被訴基於不法所有之意圖，於民國（下同）八十七年十一月十六日下午四時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號騰邁企業行，趁機竊取被害人 朱經緯 所有之ＭＯＴＯＲＯＲＡ牌行動電話乙支（型號：000000000000000），並以自己名義申請電話號碼0000000000號門號使用，所涉刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年一月二十一日向台灣高雄地方法院聲請簡易處刑，並經台灣高雄地方法院於八十八年十月五日以八十八年度鳳簡字第一九六號刑事判決判處有期徒刑四月緩刑二年（連同本件犯罪事實一併審判），於同年月日確定在案，業經本院依職權查甲，並有該案判決書在卷可稽，該案犯罪事實與本件檢察官起訴之犯罪事實，時間緊接，犯罪手法及地點均相同，反覆為之，顯係基於概括犯意，為連續犯，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，該案判決之效力，應及於本件犯罪事實，揆諸首揭說甲，此部分自應諭知免訴之判決。
（二）原審以檢察官就同一事實重行起訴判決公訴不受理，固非無見，惟該案嗣後已判刑確定，原審未及審究，尚有未洽，檢察官上訴認以該後案係另行起意認係兩罪上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷，並改為此部分免訴之判決，以資適法。
三、被告丙○○部分（上訴駁回部分）：
（一）公訴人指被告丙○○涉嫌教唆竊盜，無非以：右開犯行已據共犯乙○○坦承不諱，而乙○○係被告之女友，衡情斷無誣陷之理，且據證人即騰邁通訊行店長丁○○亦陳稱：時常看見丙○○在騰邁通訊行對面店家騎樓等乙○○，此部分核與乙○○所供稱：每次竊取丁○○之金錢後，即馬上交給在對面店家騎樓等候之丙○○等情相符等語，為其論据。
（二）訊據被告丙○○堅決否認右述教唆竊盜犯嫌，辯稱：我與乙○○以前係男女朋友關係，但在八十七年十月底就分手，我不知乙○○偷店長的錢，也沒有叫 楊女 去偷錢，甚至在八十八年農曆過年前，我還借給乙○○二千五百元繳納信用卡帳款，根本未向乙○○收取贓款等語。經查：
（１）同案共犯乙○○固始終指證被告丙○○教唆竊錢等云，惟乙○○於警訊中初係供述：是在八十七年十一月份某日丙○○叫我去偷店內的錢給他．．．．（竊取之數額、流向）我只知道偷拿總共約一萬多元，偷來的錢都繳信用卡及花用殆盡，另外有四千元交給丙○○（詳警卷第一頁背面至第二頁正面乙○○筆錄部分），但至偵訊中卻係供稱：自八十七年十二月初起，連偷七、八次，每次偷一、二千元不等，（贓款用去何處？）我都交給丙○○（詳偵卷八十八年四月二十八日訊問筆錄），兩相對照，乙○○就被告丙○○究竟係在何時教唆乙○○竊錢、贓款流向及被告丙○○收贓數額等情節供述歧異，俱見瑕疵，尚不能憑此率爾認定被告丙○○犯行。
（２）原審審理中，質諸乙○○關於警訊供陳曾交付被告丙○○四千元贓款乙節，乙○○先係供述：「在八十八年大約農曆過年前某日中午，在鳳山市○○路一次交付四千元給丙○○」（見八十八年六月二十一日原審審判筆錄），不惟與其前開偵訊中所陳：每次都係偷一、二千元後，即馬上交給戴源興等云，已有不符，矧於被告丙○○駁斥其非，反問乙○○當日係被告丙○○給楊女二千五百元時，乙○○始改口稱：我交付四千元是要丙○○代繳信用卡循環利息之用，丙○○說他要去跑業務，沒空代繳，又把錢還給我，另外有拿錢給我，但數額不詳等云（以上見八十八年十月五日原審審判筆錄）。苟被告丙○○確有教唆竊盜、收受贓款犯行，殆無可能再出借二千五百元予楊女之可能，足見乙○○指證當有不實。職故，經原審就交付贓款情節當庭命乙○○與被告丙○○對質，乙○○至此始再供稱：警訊供述所交付 戴某 之四千元係我之薪資不是贓款等語，（同上八十八年十月五日審判筆錄）。諸此反覆不一陳述，足認與事實不符，當不能作為認定不利被告丙○○之証據。
（３）此外乙○○是在八十七年十月底始經應徵至騰邁通訊行任職，此據證人即該通訊行店長丁○○陳述綦詳，並為乙○○所不爭執，而在此之前被告戴源興與騰邁通訊行及丁○○俱不認識，當無可能知悉騰邁通訊行內部作息及控管程序，亦不詳丁○○錢財底蘊，復據乙○○所是認，何況被告戴源興早在八十七年十月底與乙○○已經分手，已據戴、楊二人俱承在卷，基於以上事證綜合研判，衡諸情理，被告丙○○殆無可能在分手後，於八十七年十一月間仍能唆使乙○○竊取錢財供其花用，至於證人丁○○於原審亦到庭證稱：於偵訊中僅係陳述曾看過乙○○至對面店家找丙○○，不知道是做何事，並沒有說乙○○有拿贓款給丙○○等語，足見證人丁○○之證詞亦不足做為認定被告丙○○教唆竊盜、收受贓款之積極證據。
（４）綜上所述，同案共犯乙○○之指述既有前後不符之瑕疵已不足採信，證人丁○○證詞亦不能遽採為不利被告丙○○之事證，此外復查無其他積極證據足以證甲被告丙○○有何教唆竊盜犯行，其犯罪即屬不能證甲。
（三）原審以不能証甲被告丙○○犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官任森銓法官張盛喜右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭翠芬中華民國八十九年二月二日
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