裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上更(一)字第312號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上更(一)字第三一二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張榮作右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第三一０四號中華民國八十六年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一五五六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為高雄縣○○鄉○○路○○號知欣廣場負責人，於民國八十五年七月一日十七時許，為警查獲具殺傷力之玩具長槍四支，並扣得木質槍柄一支、大瓶瓦斯三十五瓶、小瓶瓦斯四十瓶、塑膠BB彈四罐、中瓶瓦斯五十一瓶、小鋼珠一罐，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以：扣案之玩具長槍經送往內政部警政署測試結果，其單位面積動能均高於二十四焦耳／平方公分以上，而司法院於八十一年六月十一日秘台廳字第○六九八五號函示認，所謂殺傷力之認定標準，乃係在最有威力之適當距離，以彈丸可穿入人體及肉層之單位動能達每平方公分二十焦耳為基準，復有塑膠BB彈等物扣案可證，為其論罪依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑法上犯罪行為之成立，除過失行為須另有特別規定外，以故意行為為成立犯罪之原則，而所謂之故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，始足當之。此觀之刑法第十二條及第十三條第一項規定自明。據此，槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪之成立，自須行為人對所販售之槍砲係具有殺傷力之認識為前提，是倘行為人對所販賣之玩具槍枝並不知是否確有殺傷力，或誤認其確無殺傷力而予以販售，該舉自與前述罪責之成立要件有間，尚難遽以該罪論罰，先予敘明。訊據被告甲○○固不否認確經營前開商店，並販售為警查獲之槍枝，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，陳稱：不知所販售之槍枝係具有殺傷力，為警所查扣之槍彈等物，係購自合法之玩具廠商，而該等廠商均告知伊所販售之槍枝係經玩具工會許可製造，又伊經證人 黃欣壬 處得知所販售之槍枝於槍把須有紅色標記，故將前開扣案物品全數置放於倉庫內，該扣案物品已佈滿灰塵等語。經查：
（一）前開為警所查扣之四枝玩具長槍，固經內政部警政署刑事警察局經射擊測試結果，認該單位面積動能均高於二十四焦耳／平方公分以上，故認有殺傷力一節雖為屬實。然查，本案遭警查獲之玩具槍枝，乃係被告購自合法廠商即建瑋玩具公司、華山玩具公司等公司，有估價單數紙在原審卷可證，並經證人黃欣壬於偵查中供證明確（雖 黃某 所販售之槍枝，並非本案具有殺傷力之玩具長槍，然仍可認定被告確係向合法廠商進貨），被告於原審審理時，並提出中華民國玩具槍協會籌備處廠商會員通訊錄為證（參八十五年十二月十日原審訊問筆錄）。再被告為警所查扣之槍枝，分為改造玩具手槍一百十八枝、改造瓦斯長槍七枝、土製長槍四枝，有查獲警察機關所製作之槍枝清冊乙份在警卷可憑（參警卷第四頁），嗣查獲警察機關就前開查獲槍枝送鑑三十六枝（長槍八枝、手槍二十八枝），由鑑驗機關以將待測試槍枝裝填子彈或充填（壓縮）氣體及彈丸後，加以發射測試其發射速度後，方於該三十六枝玩具槍枝中鑑驗出四枝具有殺傷力一情，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所檢附之鑑證、槍彈測試紀錄表及扣案物品清單在偵卷可佐（參偵查卷第十三頁至第十五頁）。是此，可認被告遭警查獲之槍枝既係循正當進貨途徑所購入，且經鑑驗結果具有殺傷力之槍枝僅佔送鑑槍枝中尚微之比例，而依據前開司法院函示，雖認殺傷力係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體之皮肉層之動能為基準，然查該函並未廣為公告周知，且一般人民並無充分機會知悉，尤無從建立廣泛之共識，況槍枝試射之單位面積動能數據多寡，不僅須具備相當之物理專業，亦須具備測試之相關儀器設備，否則誠不足瞭解何種槍枝具備何種槍枝具備何種程度之單位面積動能，尤無從判斷是否具有前述司法院函示之殺傷力標準；而查被告前並無任何違反槍砲前科，有高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表乙份在偵卷可按（參偵查卷第七頁），是依被告個人之知識顯無法予以苛責令其判斷其所購入之槍枝，是否具有殺傷力，是被告辯稱不知所販售之槍枝有殺傷力一語，堪可採信。
（二）查本案遭警查扣之物品，係於被告前開商店二樓之儲藏室及床舖下所查獲，並已佈滿灰塵，再為警所查獲之小鋼珠僅十餘顆，且當時係以塑膠袋包裝，嗣為查獲警察機關再以瓶子裝封等情，業據證人 黃胤鴒 （即本案執行搜索之警員）到庭證稱：「知欣廣場外觀上是文具店，賣場在一樓，有賣玩具糢型，但無玩具手槍，後在二樓儲藏室及床舖下查扣」、「槍枝上面確有灰塵，且被告當時表示並無販賣之意」等語在卷（參八十五年十月二十七日原審審理筆錄），而證人黃欣壬於偵查中復證稱：「（在甲○○被查獲前，有何原因通知不能賣？）有的，滑套要換成紅色，他有打電話要求我換成紅色，因全省數量太多，我要求他暫時收起來，慢慢再換，之後有換了一次‧‧‧」等語可憑（參偵查卷第二十九頁）。據此，可認被告於遭警查獲之前，因恐有觸法之虞，乃將所購入槍枝放置於倉庫，未再販賣，並通知及要求廠商予以更換以期符合政府政令，是被告應無販賣本案槍枝之犯意，甚為明確。
（三）雖然， 朱寶永 供稱於八十五年四月間某日，向被告所經營之知欣廣場購得空氣長槍一支及鋼瓶八個； 陳芳澤 供稱於八十四年八、九月間，在知欣廣場，以九千元購得改造玩具長槍一支（含瓦斯鋼瓶三瓶、瓦斯一瓶），並分別經判處有期徒刑九月、六月各在案（見原審卷第三六頁、本院前審卷第三七頁）。惟查，被告既係向合法廠商進貨，而玩具槍是否具有殺傷力，不易由外觀判斷。又證人陳芳澤於本院調查時證稱：「：：買的時候我沒刻意告訴老闆表示用途，他也沒特別告訴我槍有殺傷力：：我也不知有殺傷力，買來只是好玩」等語（見八十九年一月七日訊問筆錄），足見買方向被告買玩具槍時，並未表明欲購具殺傷力之玩具槍，被告亦未以具有殺傷力之玩具槍販售，益證被告對販售之玩具槍並無具有殺傷力之認識。至朱寶永及陳芳澤非法持有具有殺傷力之槍彈，雖經法院分別判處有期徒刑九月、六月但此與被告對各該玩具槍彈是否具有殺傷力之認識並無必然之關係，換言之，被告販售該玩具槍彈時並無殺傷力之認識而無犯意，但買方於購買時或事後知情而仍非法持有，買方雖不能解免刑責，但尚難以此遽論被告罪刑。何況陳芳澤係於八十四年八、九月間向被告所經營之知欣廣場購買，直至八十六年一月二
十五日始被警查獲，其間已歷一年餘；朱寶永於八十五年四月間向知欣廣場購買，於八十五年五月二十日始被警查獲，已經二十餘日。被告販售之後，是否經他人改造，亦非毫無疑義。
綜上所述，尚難遽認被告有販賣具有殺傷力之玩具槍彈之犯意；此外，又查無其他積極證據足以證明被告犯罪。
四、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告犯罪為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官謝宏宗法官邱永貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官鄭靜芳中華民國八十九年二月二日
Ａ