裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1650號判決
裁判日期：民國90年05月17日
裁判案由：新型專利申請
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一六五○號
原告甲○○男五十被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因新型專利申請事件，原告不服經濟部中華民國八十九年八月二十八日經
（八九）訴字第八九○八八三二二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（以下同）八十七年五月二十五日以附件一所示「具有加熱裝置之加強遠紅外線服飾」，向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請新型專利，經被告編為第000000000號予以審查結果，以八十七年十二月十一日台專（參）○二○一七字第一四四八六七號專利審定書，認與附件二所示專利公報八十六年新型公告第三二一九一二號「熱遠紅外線物理治療保健護腰」相較，不具進步性，不予專利；原告不服，於八十七年十二月二十八日申請再審查，被告以八十八年七月十九日智專（七）○五○二六字第一二四四四七號專利再審查案核駁理由先行通知書，通知原告提出申復資料，原告於八十八年七月三十日提出申復資料後，被告以八十九年三月三日智專三㈠○五○二六字第八九八七○○○三六九號專利再審查核駁審定書，認與附件三、四所示日本國特許廳公開實用新案公報昭五八─四三四五九號「遠赤外線お利用するチヨツキ型健康具」專利案（以下稱引證一）、平四─一八五四五號「遠赤外線お放射しうる健康衣料品」專利案（以下稱引證二）相較，為熟習該項技術者所能輕易完成，且所產生之功效亦無增進，仍認不符新型專利要件，應不予專利。原告不服，向經濟部提起訴願，亦遭八十九年八月二十八日經（八九）訴字第八九○八八三二二號決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對原告八十七年五月二十五日申請「具有加熱裝置之加強遠紅外線服飾」
新型專利申請事件（申請案號第000000000號）應作成准予專利之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告八十七年五月二十五日申請之「具有加熱裝置之加強遠紅外線服飾」（申請案號第000000000號，以下簡稱系爭新型專利），是否符合新型專利之要件？㈠原告主張之理由：
⒈起訴狀略謂：因人的身體含有蛋白質及ＤＮＡ，一旦溫度超過℃，必將引起
燙傷，本發明之主要目的，正是可以直接接觸人體，而不需要墊置其他服飾，以避免燒燙傷。原處分及訴願決定均未考慮本發明因需使用於人體，故必需考慮「生物相容性」及「人體舒適性」，顯然缺乏醫學工程之常識。引證一可使用50℃之高溫，就足以證明必需墊置其他服飾，否則引起燒燙傷，不符合『生物相容性』；而引證二係將遠紅外線之塊狀物，放在最表面，所以當此表面與身體直接接觸時，必定引起不適，並影響血液循環，故依照專業醫學工程之常識判斷，引證一與引證二，均需有其他墊置服飾，故不適用。
⒉補充狀略謂：起訴狀中之「發明」均修正為「創作」。本創作將引證一所使用
之溫度，改良降為上限℃，可與皮膚直接接觸，不會造成灼傷；將引證二之塊狀突出遠紅外線晶體，改良為粉末狀，並包含於布纖維之中，不會壓迫皮膚，直接與皮膚接觸，不至影響循環造成挫傷，確有改良之效果，符合專利法第九十七條之規定等語。
㈡被告主張之理由：
原告起訴理由稱：「原審查人及訴願審議委員會都沒有考慮此『發明』因使用於人體，故必需考慮『生物相容性』及『人體舒適性』，‧‧‧」並指稱「引證一，可使用℃之高溫就足以證明必需墊置其他服飾，否則引起燒燙傷，不符合『生物相容性』；而引證二，係將遠紅外線之塊狀物，放在最表面，所以當此表面與身體直接接觸時，必定引起不適，‧‧‧必需有其他墊置服飾，故不適用。」云云。惟查本案所請為「新型」案，而原告在訴狀中卻一再稱為「發明」案，原告顯然似不清楚申請何種專利，上述兩種專利在專利法第十九條：「稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作。」與第九十七條：「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」中已有明確之定義，先予指明；又原告一再執著於本案於使用時無需加墊服飾，而主觀推測引證案皆需加墊服飾，然新型專利之審查係針對所請物品之形狀、構造或裝置是否創新予以審定，至於消費者使用時是否需加墊服飾之使用方法，則非屬新型論究範疇，故起訴理由不足採等語。
理由按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用之新型者，得依法申請取得新型專利，固為專利法第九十七條、第九十八條第一項所明定。惟其新型如「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第九十八條第二項所明定。本件系爭新型專利申請案，經被告編為第000000000號予以審查結果，以八十七年十二月十一日台專（參）○二○一七字第一四四八六七號專利審定書，認「㈠本案『具有加熱裝置之加強遠紅外線服飾』，特徵在其係由一具有加熱裝置之表層布，與一吸附有遠紅外線陶瓷粉末之裡層布相疊合而成，以藉加熱裝置加熱遠紅外線陶瓷粉末。㈡本案與專利公報八十六年新型公告第三二一九一二號「熱遠紅外線物理治療保健護腰」相較，同樣為具加熱遠紅外線功能之衣物，也同樣由附有電熱線、電池等加熱裝置之布層及吸附有遠紅外線陶瓷粉末之布層所組成，僅布層之層數較少。但布層之數目減少，為熟悉該行人士易為之者，且布層之數目過少，易致加熱裝置灼傷人體（灼傷人體之可能性增大）；且本案之遠紅外線陶瓷粉末（）係直接接觸人體，易因人體之汗、熱等而掉落，且直接接觸人體易導致不適感，未若前述引證案之遠紅外線粉末膠層與人體間尚隔不織布等層者舒適且耐用。㈢綜上所述，本案為應用習知技術而無功效增進者，不具進步性。另本案創作說明⑵頁第二段第三行之『裡層布』於說明書中其餘部分均為『裹層布』，併予指明。」等語，不予專利；原告不服，於八十七年十二月二十八日申請再審查，被告以八十八年七月十九日智專（七）○五○二六字第一二四四四七號專利再審查案核駁理由先行通知書，通知原告提出申復資料，原告於八十八年七月三十日提出申復資料後，被告以八十九年三月三日智專三㈠○五○二六字第八九八七○○○三六九號專利再審查核駁審定書，認「㈠本案本局曾於八十八年七月十九日以（八八）智專㈦○五○二六字第一二四四四七號再審查核駁理由先行通知書通知提出申復，並經台端申復補充說明到局。㈡本案再審核駁申覆理由主要係指引證案（日本實開昭五八─四三四五九與實開平四─一八五四五）：⑴未明示遠紅外線層與身體直接接觸，⑵加熱裝置或懷爐所產生之溫度較高，易灼傷皮膚。㈢查本案係申請一物品之新型專利，論究之焦點在於物品之構造，即本案主張具加熱裝置之服飾，其裡層布上吸附有遠紅外線陶瓷粉末，至於該服飾是否與身體直接接觸，則非新型論究重點，何況引證案之健康衣料品或健康具，亦可調整在約℃之溫度與身體直接接觸使用（視使用者需求而定），且引證一之加溫範圍底限℃仍落在本案所定溫度（℃～℃）範圍內，故本案以加熱裝置使保健護帶類之內層布上之遠紅外線、陶瓷粉末產生遠紅外線輻射入人體內，促進血液循環及消除疲勞，其技術手段確已見於引證案中，為熟習該項技術者所能輕易完成，且所產之功效亦無增進，因此申覆無理。㈣本案申覆理由另指本案內層布為可拋棄式，所使用之結構皆為軟質材料以及本案僅用二層結構、透氣性佳等；惟查以上所指額外申覆理由均非本案創作重點，併此指明。」等語，仍認不符新型專利要件，應不予專利。原告不服，以遠紅外線要發揮功效，達到促進血液循環，消除疲勞之效，有二必要條件：⒈產生之遠紅外線能夠深入皮膚內部組織中，產生深層加熱之功效。此需遠紅外線直接照射在皮膚之上，波長也應在1100mm左右，才能保證其保健之功效。⒉遠紅外線晶體之溫度比體溫高，高愈多，效率愈好。而被告所舉之引證案中，在遠紅外線晶體與皮膚間尚有其他服飾，晶體所發之遠紅外線必先為其他服飾所吸收，完全無法到達皮膚表面，根本無遠紅外線產品所必備深層加熱之功效，最多只是一般保暖用品等語，向經濟部提起訴願，該部八十九年八月二十八日經（八九）訴字第八九○八八三二二號訴願決定，以依卷附本案之專利說明書所述，本案係由一具有加熱裝置之表層布與一吸附有遠紅外線陶瓷粉末之裡層布相互疊合所構成，藉由表層布之加熱裝置來加熱該裡層布之遠紅外線陶瓷粉末，使所產生之遠紅外線可直接輻射入人體皮膚內，可達成原告所稱之促進血液循環，加速藥物經皮吸收，加速新陳代謝，及消除疲勞之功效。惟查本案具加熱裝置且最外層為可放射遠紅外線之物質之構造及技術內容，已揭示於引證一及引證二，自難謂符新型專利要件。又物品之實施方法，非新型專利保護之對象，而專利法所稱之新型係針對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，此為專利法第九十七條所明定，訴願理由所指稱引證及二之健康具或健康衣料品，在使用時，與皮膚之間尚有其他服飾，則非新型專利論究範圍，且引證一及二已揭示與本案相同特徵之具加熱裝置，且最外層為可放射遠紅外線之物質，已如前述。更何況引證一及二並未揭示在使用時尚需墊置其他服飾於皮膚上，此本屬原告之主觀推測。另查原告所指之加熱溫度，本案於申請專利範圍中並未主張，且原告所稱最佳溫度℃，亦介於引證一所揭示之可加熱溫度範圍（℃～℃）內，難稱本案具功技之增進，而符新型專利之要件等理由駁回之，應予維持。查被告之一再審定，均係根據其審查委員專家之意見，有其科學上之根據，被告最後之審定，亦係依據專家之意見，並憑其專業技術之經驗與學理，而為結論，應可採憑。原告先謂系爭新型專利係其「發明」，嗣又更正為其「創作」，似對「發明專利」與「新型專利」有所混淆，且系爭新型專利既為熟習此項技術者所能輕易完成者，難認具功效之增進，揆諸首揭規定與說明，應不符新型專利之要件。原處分所為本件應不予專利之審定，並無不合，訴願決定駁回原告之訴願，亦無不當，均應予維持。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。原告撤銷訴訟部分既無理由，而應予駁回，則其請求本院判命被告對系爭新型專利應作成准予專利之行政處分，核無理由，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年五月十七日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官王立杰
法官劉介中法官陳雅香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年五月二十一日
書記官鄭聚恩