裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第1424號判決
裁判日期：民國90年05月17日
裁判案由：發明專利申請
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第一四二四號
原告美商．卡拉斯達工業公司代表人甲○○○○○○訴訟代理人乙○○
戊○○複代理人庚○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丁○○
己○○丙○○右當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國八十九年七月二十六日經
（八九）訴字第八九○八七八九六號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告民國於八十六年八月二十日以「環境溫和之釋放—控制驅蟲裝置」向被告（八十八年一月二十六日改制前為經濟部中央標準局）申請發明專利，經編為第00000000號（下稱本案）審查後不予專利。原告不服，申請再審查，被告八十九年一月六日（八九）智專三（一）○二○三一字第八九八七○○○○三六號再審查審定書仍為不予專利之處分。原告提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷並請指示被告機關准予本案專利。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：本案是否具新穎性及進步性，而應准予專利？㈠原告主張之理由：
⒈本案乃鑑於習知殺蟲化合物通常有異味且與使用者接觸引人不悅，許多殺蟲化
合物對人類及環境有毒且不能放置於直接或間接與食物、煙草或其他消耗性物件接觸之處，供害蟲控制用之新化合物要獲得FDA及FPA之許可亦需費時數年，而提供之一種含有驅蟲有效、使大部份與之接觸者愉悅及對環境無不良影響之釋放控制驅蟲裝置。其係將高濃度精油溶於水溶液或溶劑以達包裝材料之需求，例如光彩性、抗磨損性、及增進印刷品質。釋放劑可控制長期釋放之精油量以驅蟲，但人類無法聞到精油，且使轉移至食物之劑量降至幾可忽略之地步。且本案使用之化合物係已供食物及醫學使用者，亦即本案所提供者，係對人類、環境無害而可達驅蟲目的之釋放–控制驅蟲裝置。
⒉本案所用驅蟲成分，係利用驅蟲裝置持續釋放出而達驅蟲功效，而非所含之驅
蟲活性成分一次同時全部釋出，亦即用量不等於釋出量，原決定機關完全忽略本案之持續釋放功效，即判定本案無安全性之佐證，自無法令原告信服。依本案之裝置，所釋出之活性成分量為人類無法感知甚且儀器無法偵測，但卻可達驅蟲之有效量，因此對使用者及人類完全無害，並可用於食品、煙草等而達驅蟲效果，已具有顯著進步性。
⒊原告於說明書第九頁第十二至二三行已明確指出本案之障壁層為視需要使用，
並非必要，因此僅以申請專利範圍第三四至三六項附屬項請求。本案說明書第十五頁中所用包裝紙板為基材，並非作為引證一中所用之障壁物，亦可證明障壁物並非為本案之必要組件。本案所謂之障壁為用以控制釋放活性成份蒸發之速率，或控制蒸氣釋放之方向，並不是用以阻隔有效成分與食物直接接觸。本件申請專利範圍第項記載為定向障壁，用以控制蒸發方向，並非顧忌具毒性而設，與引證案之障壁功用完全不同。
⒋日本專利第0000000號（下稱引證一）係使用具毒性之忌避劑，其使用
多種殺蟲劑，該等殺蟲劑未清楚說明可與食物接觸。例如，可對人類產生毒害或至少對食物產生使人不悅味覺之除蟲菊素或有機磷化合物。因此，引證一中建議以鋁箔或塗覆鋁的塑膠膜作為障壁物，以防止殺蟲劑達容器內欲保護之食物。本案則使用對人體及環境無害之驅蟲成分，使用食品及醫療用途認可之精油並不需要障壁層。一般所用之精油若其總量全釋入食物仍無毒害危險。況且，因為精油會緩慢釋放並從包裝洩漏，而非進入食物，所以上述全釋入食物之情形不會發生。本案之釋出－控制裝置中，所含之食品及醫藥用精油亦為本案所請裝置之技術特徵之一，而該技術特徵顯然與該日本專利案明顯不同。
⒌美國專利第0000000號（下稱引證二）為香水紙之製法，經由移除障壁
層而控制香味之釋放，與本案之食品包裝無關，其中揭示之香料亦非作為驅蟲用，香味之目的係明顯希望能被人類察覺。相較於本案所用一般精油，該香味係以大量釋放。引證二中亦指出可將障壁層置於原位以達終止香味釋放。因此，引證二係以大量及可察覺量之香味間歇性釋放（亦即開／關），而非本案持續釋放無法被人類察覺之小量，故與本案目的極為不同。欲驅蟲時，精油必須永久存在。因此，若欲長期提供防蟲效果，則基本需使用可控制精油濃度之釋放劑。引證案之技術亦與本案完全不同。
⒍本案作為驅蟲劑之精油已使用多年，且以一般人發現具令人愉悅氣味的用量使
用時，亦公認對健康無害。因此，本案安全性爭議基本上亦異於需測定使用安全界限之殺蟲劑。且本案之釋放劑在任何時間僅獲得極少量精油，該劑量為驅蟲所需之總量，但不為人類所察覺，此點特徵與引證二之教示全然相反。
⒎本案於美國專利局提出之申請案業已獲准為USP0000000，於其他國家提出之申
請案亦分別獲准為AU0000000、CA0000000、CN0000000、EP0000000、JP0000-0000、WO00000000等。再者，本案之產品已於市場銷售約二年半，且為商業上成功之商品，產品成功之原因，為其能依各應用所需之用量而控制精油之釋放，而精油為政府機關認可，故無安全性問題。
⒏本案成功之最大優點為能夠控制驅蟲劑之釋放，另一方面，有關驅蟲劑於食品
包裝中之用量可調整，使所有驅蟲劑縱然一次全部釋放（幾乎不可能發生）亦不致毒害人類，其調配物之化學性十分複雜，欲達包裝應用之需求又能驅蟲並對消費者安全，實屬不易。許多技術中，先前技藝均含在新發明之若干特徵內，然而於創造一個新發明中，發明人須以新方法組合舊特徵，或在先前技藝中添加新特徵。本案原告已研究及改善先前技藝，加入精油釋放之精確控制，因此並非先前已知技藝。故即使是運用習知的技術手段，若其組合為創新而具有某種創新功效，即應符合發明專利要件。本件縱使已知使用精油作為驅蟲劑，但釋放並未控制。原告並不主張為首先發現精油可有效作為驅蟲劑者，然欲強調為首先控制精油釋放，以便有利長期作為驅蟲劑。此點可能是因為可使用高濃度精油，但又可非常緩慢釋放精油。於食品包裝應用中，原告亦首先以不受人類感知之精油量驅蟲。此點可由控制精油釋放達成。
㈡被告主張之理由：
⒈原告主張本案內所用驅蟲劑為已供食物及醫學使用，對人體、環境無害而可驅
蟲云云。然查有害與否，不僅有關用劑種類，亦與所用劑量多寡有關。故本案問題在於用劑多寡、用劑是否新穎？前者本案雖有用量，但無釋放量，而用量上限高達五％，與美國食品安全用量相去甚遠。再就釋放量言，原告於本案中雖未明示，但就環境溫度之變化考慮，若遇日晒溫升，其釋放量必大增，原告未妥予考量驗證，逕言安全無問題，當難置信。又被告初審審定書已舉證證明精油可作驅蟲劑（即忌避劑英文均為Insectrepellent），再審查核駁理由更舉引證一日本專利案為證。原告雖指引證一所用者為「有毒性之忌避劑」，惟與事實不符。查該引證一之摘要第６、７兩行所列舉者為合成之除虫菊酯、天然或合成之除虫菊、低毒性有機磷、忌避劑（Insectrepellent即驅虫劑），故該日本專利引證案已揭示可用各項忌避劑或驅虫劑作為Mothproofingagent（防蟲劑），並未指出為有毒性。本案申請專利範圍第１項獨立項亦言明所含為Insectrepellent與引證一相同，故本案用劑種類並非新穎。另其稱用量不等於釋放量，但釋放量在環境溫度之變異中出入甚大，原告在本案說明書中並未界定驗證，所訴為無理由。
⒉原告指引證二之美國專利香水紙製法與本案無關乙節，查其香精之緩慢釋出原
理及方法與本案將驅蟲劑與其他膠合物組成之技術相同，本案不外將已知技術移用而已。綜觀本案，重點在於驅蟲劑（忌避劑）之採用，緩慢釋放技術之援用，藥劑隔離障壁之運用，三者均非原告首創，且均見於引證前案，被告依專利法第二十條第二項規定審定不予專利，並無不當。
⒊原告列舉各節欲證明障壁非本案必要，然查本案原說明書實施例１使用濾紙（
第一一頁第二段），實例２用紙板（第一五頁末段），無一不是障壁。原告所以強調「障壁」非必要，無非迴避訴願駁回決定之理由，並無實質依據。
⒋業者皆知樹脂是聚合物，且本案申請專利範圍內第項之敘述即可證明，水楊
酸甲酯也是一種香精油。原告指訴願決定質疑水楊酸酯與其他驅虫劑之安全劑量，「似認本案驅虫劑量未標示安全範圍」，其雖說明「釋放劑中用量」與「食物接觸用量」之不同，且「用量極少」。然本案原說明書並無安全定量之限制，更無安全範圍之例證。釋放劑量與食物接觸累積之量亦均未見於實施例，且原告所請專利範圍中所用驅虫劑非只水楊酸酯而已，乃為事實，故訴願決定之質疑並非無據。
⒌原告稱「本案調配物之化學性十分複雜，欲達包裝應用的需求而又能驅虫並對
消費者安全實屬不易」。然而「化學性十分複雜」或為事實，但在本案原說明書中並未揭示此項複雜內容，難證其非易事。
⒍本案在構造、用量與安全性等問題並不合專利要件，原處分及訴願決定據以駁
回，並非無理。至於他國所予專利，多有未經審查而先公告者，各國專利制度不盡相同，產業技術背景不同，案情內容亦非完全相同，非可並論。
理由
一、本件原由美商．田納可包裝公司起訴，訴訟繫屬中該公司變更公司名稱為美商．派克第夫公司，並將其專利申請權讓與原告美商．卡拉斯達工業公司，且已於八十九年十二月十九日向被告辦理專利申請權轉讓，有變更後公司登記謄本、經公證之讓渡契約書、切結書、專利申請權讓與申請書等件影本在卷可稽，原告聲明承當訴訟，並無不合，先予敘明。
二、按凡利用自然法則之技術思想之高度創作，而可供產業上利用者，固得依專利法第十九條、第二十條第一項之規定申請取得發明專利；惟其發明如係「運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時」，仍不得申請取得發明專利，復為同法第二十條第二項所明定。
三、原告申請發明專利之本案，係一種供自食物、煙草、或其他消耗性物件驅蟲所用之釋放—控制驅蟲裝置，包括與基材接觸之驅蟲組成物；其中，驅蟲組成物包括選自由食物及醫藥用精油及該精油之活性成份所組成組群之驅蟲化合物、釋放—控制劑及視需要之溶劑；其中在釋放—控制驅蟲裝置中所使用之驅蟲化合物，係以對人類及動物無毒害之量存在者，其中釋放—控制劑控制驅蟲化合物自裝置中釋放之速率，使其氣味不為人類排斥或注意；其特徵係以冬青油等油精作為驅蟲劑而用各種天然或合成聚合物作為釋放控制劑，施於如紙等材料之基質上，製成紙盒或包裝襯裡，以保持食物或煙草不受蟲害者。經查引證一之日本專利案之摘要第６、７兩行所列舉者為合成之除蟲菊酯、天然或合成之除蟲菊、低毒性有機磷、忌避劑（Insectrepellent即驅虫劑），故該日本專利引證案已揭示可用各項忌避劑或驅蟲劑作為Mothproofingagent（防蟲劑），則精油可作驅蟲劑（即忌避劑英文均為Insectrepellent）已為習知，而其使用於食品包之方法，亦經見於引證一，且本案申請專利範圍第三十四項明白表示設定向障壁，控制驅蟲化合物蒸氣之釋放方向，實際上與引證一之間隔功效無異；另本案精油之釋出控制作為亦與引證二之美國專利相同；而驅蟲劑有害與否，與用劑之種類、劑量有關，實施例中僅有水楊酸鹽之用量，並無控制釋出量，則關於不具毒性部分，並無佐證，至於味道有無問題，實施例中亦未提及，足見本案驅蟲劑（忌避劑）之採用、緩慢釋放技術之援用及藥劑隔離障壁之運用，三者均非原告首創，而均見於前述之引證案，其技術上係運用習知方法，顯不具有進步性，被告審定不予專利，並無不合。
四、原告雖主張：①本案申請專利範圍第三十四項之定向障壁僅為附屬項，並非必需之組件，且障壁係控制蒸氣釋放方向，與引證一所使用之障壁功用並不相同。②引證二為香水紙之製法，經由移除障壁層而控制香味之釋放，但本案得以控制驅蟲化合物（精油）之釋放速率，使其不致釋放引人注意之味道且具長期驅蟲效果，並非引證二香水紙技術之轉用。③本案所使用之驅蟲化合物（精油或其活性成分）為美國食品藥物管理局許可適用於食品及醫藥用途上，已證明其使用濃度並無毒害。④本案於美國專利局提出之申請案業已獲准為USP0000000，於其他國家提出之申請案亦分別獲准為AU0000000、CA0000000、CN0000000、EP0000000、JP00000000、WO00000000等。⑤本案原告已研究及改善先前技藝，加入精油釋放之精確控制，因此並非先前已知技藝，應具進步性，又縱使已知使用精油作為驅蟲劑，且運用習知之技術手段，若其組合為創新而具有某種創新功效，亦應符合發明專利要件云云。經查：
㈠本案與引證一障壁設立之目的均在隔開被包裝物與驅蟲化合物，至於本案就分隔
物材質及分隔物構造，均未有明確具體之說明，僅有寬鬆之概略表示，如聚合物膜等，皆屬公知習用之包裝材料。而本案原說明書實施例１使用濾紙（第一一頁第二段）、實例２用紙板（第一五頁末段），無一不是障壁。又本案專利說明書第十五頁第十二行「紙板之處理」，驅蟲組成物係塗覆於基材兩面之一側，亦即在食物之另側，故本案所使用之包裝紙板，實質上亦如引證一所使用者，無論其在獨立項之「裝置」或附屬項中之「障壁」，皆屬習知技術或知識之簡單應用，不具有進步性，至於二者障壁之使用目的則非所問。
㈡本案專利說明書第十四頁末段至第十五頁首段已敘明本案驅蟲組合物包含樹脂與
水楊酸酯，顯與引證二案中之聚合物（Polymer）及PerfumeOil相同，除「樹脂」與「聚合物」在實質內容上為對等外，PerfumeOil亦包括本案之「精油」，足認本案與引證二對於控制釋出技術之利用實質相同，而本案劑量上之增減調整，並未脫離其範疇。亦即引證二之香精緩慢釋出原理及方法與本案將驅蟲劑與其他膠合物組成之技術相同，本案不外將已知技術移用而已。
㈢本案原專利說明書第十四頁「驅蟲組成物之製備」中，並未對水楊酸及其他驅蟲
劑提示安全劑量之有關資料或例證。縱如原告所稱本案所使用之驅蟲化合物（精油或其活性成分）為美國食品藥物管理局許可適用於食品及醫藥用途上，已證明其使用濃度並無毒害，本案驅蟲劑（忌避劑）之採用亦屬習知之運用，並無進步性。
㈣本案驅蟲劑（忌避劑）之採用、緩慢釋放技術之援用及藥劑隔離障壁之運用三者
均見於前述之引證案，並非原告首創，其係運用既有之技術或知識，顯不具有進步性，自應不予專利。而各國專利制度不盡相同，產業技術背景不同，案情內容亦非完全相同，非可並論，原告自無以其已獲他國專利，主張本案具有進步性之可言。
㈤本件經訴願機關經濟部函送國立清華大學審查結果，亦認本案係習知技術知識之
簡單應用，不符發明專利之要件，有該校出具之審查意見簡便行文表在訴願卷可按，益見原告主張本案具進步性並無可採。
㈥從而原處分以本案不具進步性，不予專利，訴願決定予以維持，均無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年五月十七日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年五月十八日
書記官黃舜民