裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1808號刑事判決
裁判日期：民國96年07月10日
裁判案由：墮胎
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1808號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳錦芳律師上列上訴人因被告墮胎案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1816號，中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第15622號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與告訴人乙○○在民國93年5月間原係男女朋友，告訴人乙○○並因此於94年1月10日懷孕，被告丁○○明知其事。嗣於民國94年2月5日晚上7時許，被告丁○○與告訴人乙○○相約至臺灣大學體育館觀賞藝文表演時，因告訴人乙○○將懷孕一事告知他人而發生爭執，遂提前離場至臺灣大學體育場內，被告丁○○因與告訴人乙○○起口角爭執後心生不悅，竟未經告訴人乙○○之同意，而基於使人墮胎之故意，先以右拳揮打告訴人乙○○左眼及臉部，致其由階梯椅上摔下後，再以腳踹踢告訴人乙○○之下腹部達5、6下，告訴人乙○○因此腹痛難當，於翌日昏倒送醫診斷乃因陰道出血而流產，始悉上情，因認被告涉犯刑法第291條第1項未得孕婦同意使之墮胎罪嫌。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
三、公訴人指控認被告涉有上開犯行無非係以證人即告訴人乙○○之指述、證人 陳姿貝 之證述及台北市立萬芳醫院95年1月
25日診斷證明書、忠孝幸福婦產科診所95年3月14日診斷證明書等，為其論據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊當天沒有與告訴人口角，當天2人有約，但是沒有碰到面，伊一個人進去看表演，看公司有活動時有無需要，伊看沒有就走了，告訴人乙○○跌倒與伊一點關係都沒有，伊不確定告訴人懷孕，伊曾陪她去產檢，醫生說驗起來有懷孕，但是超音波沒有照到，伊從來都沒有打過告訴人等語，經查：
㈠告訴人雖指其於94年1月10日前往忠孝幸福診所，經醫師甲
○○診斷為早期懷孕，然本院質之證人甲○○供稱：「她月經過期，我們有幫她驗尿，有懷孕的徵兆，再進一步作超音波，當時還沒有看到受孕的胚囊，…我給她一個星期時間讓她回去考慮，後來她再回來就已經是九十五年三月再開診斷書，…」、「(妳以尿液來驗孕，有無偽陽性之情形？)有百分之三機率。」、「(如同妳剛才陳述，腹部是六週才看到，乙○○去就診是四週，沒有看到胚囊，妳請她一週以後回診，是否要確認是否有懷孕？)對，要確認有無懷孕，再確認胚胎是否健康。」(見本院審判筆錄)，可見甲○○對告訴人尿液檢驗固有呈懷孕徵兆，但因此種驗孕方式有偽陽性可能，而告訴人嗣後並未再回診作確認，是尚不能以此尿液檢驗，即認告訴人確有懷孕之事實。
㈡再依原審調閱告訴人在萬芳醫院當日急診病歷，告訴人在94
年2月6日當晚23時11分及翌日（即2月7日）凌晨0時58分所採尿液及血液檢體經施以酵素免疫法及絨毛膜促性腺激素檢驗之最後結果，其於94年2月6日應無懷孕之可能，有該病歷資料在卷可證，並經證人即開立萬芳醫院95年1月25日診斷證明書之 蔡卓城 醫師於原審到庭證述：告訴人第一次就診時間為94年2月6日下午10時50分醫師請她留院觀察，但她自行離開，第二天她到我們醫院來說他頭痛，有血尿，再到急診室，當時我們會診婦產科，婦產科醫生會診時有會診單（庭呈），會診之後她有做過兩次的驗孕檢查，在2月6日晚上10時50分說她頭部撞到牆，來急診，我們要作ｘ光問她是否有懷孕，她在病歷記載上說不清楚，我們有幫她驗孕，驗出來是一個正，陽性的，第1天我們就當她已經懷孕，所以就沒有照頭部ｘ光，第2天她再來，她說頭暈、血尿，我們又幫她驗孕，但是是陰性，所以那時我們猶豫她是否有懷孕，我們請婦產科主治醫師丙○○○○作會診，他幫乙○○作超音波，發現她子宮內並沒有受精卵，他說這個有有三個可能性，第一沒有懷孕，是假陽性的檢查，第二他受精的時間太短，所以超音波檢查不出來，第三可能是子宮外孕，徐醫師認為第一個可能性比較高。我們是驗尿裡面的UCG（絨毛膜促性腺激素），這個會受很多的影響，包括尿出時的血液、吃荷爾蒙的藥、當事人是否很想懷孕會放出這種激素，一般的檢驗驗不出來，但是因為醫院會寧願相信她有懷孕，避免放射線傷害她，我們願意多做幾次確定她沒有懷孕才做ｘ光。第一次與第二次檢驗的方法是相同的，因為第二次做出來是陰性，所以認為第一次是偽陽性，所以再做一次超音波確認子宮內沒有受精卵。如果已經受精卵流掉，需要7日她的尿液中的UCG才會流失，所以實際上於2月6日懷孕，2月7日流產發生的可能性不高，做UCG的準確性有百分之95左右等語（見原審卷第86頁）。證人即萬芳醫院醫師 徐明義 於本院審理時亦到庭供證：「我那天有請她抽血，檢驗結果小於二，可能懷孕機率微乎其微。」、「(你說要為了作超音波，結果如何？)沒有看到妊娠的現象。」、「抽血驗孕與驗尿驗孕那種準確度比較高？)抽血。」(見本院審判筆錄)，益可認案發時告訴人並無懷孕事實。
㈢告訴人於94年2月5日未懷孕亦不可能於當日流產之事實，亦
據證人蔡卓城到庭證稱：告訴人於94年2月7日除了作尿液的檢查外，因懷疑她是否子宮外孕，因為在2月7日超音波看不到她的受精卵，故作血液之HCG檢查，結果血液中HCG小於2.0，如懷孕3週數值應該為13左右，如果4週就是2千，懷孕流產，HCG的數值會掉下來，但是不可能掉那麼快，按照病人的描述，她知道可能有懷孕是4週以上，她的數值應該是2千到2萬左右，如果是2萬的話，1天大約會掉3千左右，衰退期是7天。依忠孝幸福婦產科診所94年1月10日病歷紀錄記載，她有可能是懷孕，也有可能是偽陽性，因為病人即告訴人的主訴是拿證明，並非檢查他有懷孕現象。如她在1月10日已經懷孕，她的懷孕週數一定已經算在4週以上，而在2月5、6日流產，她的血液中HCG值應該20萬以上，血液中所抽的是最準的，偽陽性機會不高，由2月7日測出告訴人乙○○血液中的HCG值可以證明，她的流產絕對不會是在2月5日等語明確（見原審卷第87頁至第88頁）。至台北市立萬芳醫院95年1月25日診斷證明書雖記載「腹痛併陰道出血，疑早期流產」，惟開立該證明之醫師蔡卓城亦證稱：其當時不知道後面有法律問題，其照病人怎麼說，就怎麼寫，其並非當時看診之醫師，該醫師已離職。程序上應該有告知告訴人她未懷孕，但告訴人也沒有等檢查結果就自行離院等語明確（見前揭筆錄）。
㈣被告於2月5日並無毆打告訴人臉部及其他部位成傷之事實，
依上開病歷所示，告訴人94年2月6日到萬芳醫院急診時主訴為自行跌倒，此為證人即告訴人到庭結證屬實，於該病歷亦無何「後枕部淺部創傷」以外之傷痕，亦據證人蔡卓城到庭證述明確，證人即告訴人雖到庭證稱被告係於2月5日晚間在臺灣大學體育場內基於使人墮胎之故意，先以右拳揮打其左眼及臉部，致其由階梯椅上摔下後，再以腳踹踢其之下腹部達5、6下，當日晚間下體大量出血云云，惟其於2月5日並未懷孕亦不可能於當日或翌日流產已如前述，其於就醫時亦未曾告知係他人毆打致傷，且2次就醫均不欲依照醫囑留院觀察即行離去，其所指稱其有流產現象已與事實不符；況果真被告曾以脚踹踢告訴人下腹部五、六下，造成告訴人下體大量出血流產，則告訴人傷勢當至為嚴重，何以就診後未驗出下腹部有任何挫傷、瘀傷？則其所證其流產係因被告毆打之原因，自難採信，則告訴人雖有後枕部淺部創傷之情形，惟其亦有可能係如其於94年2月6日在萬芳醫院所述係自行跌倒所致，故其所指稱被告曾有傷害其之情事，尚難僅憑其片面指訴即予採信。至證人陳姿貝雖到庭證稱其曾於臺灣大學體育館表演時見到被告與告訴人共同觀看其演出，惟其亦證稱並未見被告與告訴人於體育館外之體育場發生何事等語明確（見前揭筆錄），另證人 鄭佳維 於本院到庭雖供證其與告訴人及被告三人在西餐廳見面，被告丁○○有點頭承認毆打告訴人，但其亦供稱並未問毆打之時地等語(見本院審判筆錄)，是其等證詞尚難作為不利被告之證據。
四、此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行，揆諸首揭判例意旨，被告犯罪應屬不能證明，原審基此為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴猶執詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年7月10日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年7月10日