臺灣高等法院高雄分院101年度家上字第35號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年家上字第35號民事判決

裁判日期：民國101年05月30日

裁判案由：宣告分別財產制

臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度家上字第35號上訴人 呂永財 上訴人 林錦 被上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 呂季美
李怡毅 上列當事人間請求宣告分別財產制事件，上訴人對於民國101年
2月22日臺灣高雄地方法院100年度家訴字第480號第一審判決提起上訴，本院於101年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：上訴人呂永財積欠被上訴人債務，被上訴
人向原審法院聲請強制執行，經以民國90年度執字第25896號執行結果，尚積欠新臺幣（下同）7,450,027元，並經核發債權憑證，且目前呂永財並無財產可供執行，又呂永財、林錦為夫妻，未以契約訂立夫妻財產制，以法定財產制為其夫妻財產制，爰依民法第1011條之規定提起本訴等語。求為判決：呂永財與 林錦間 之夫妻財產制應改用分別財產制。（原審為被上訴人勝訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：上訴駁回。上訴人則以：該債務實際上非呂永財所借，呂永財僅係人頭擔
保，且呂永財對被上訴人所負之債務為保證債務，而被上訴人未證明對主債務人執行無效果，呂永財乃得拒絕給付，被上訴人即非債權人，自不得提起本訴。又呂永財因罹患舌癌手術3次已無財產，林錦為家庭主婦、無業，亦無財產，被上訴人為本件請求並無實益等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠呂永財、林錦為夫妻，婚後未以契約約定夫妻財產制，依民法第1005條規定係以法定財產制為其等夫妻財產制。
㈡呂永財與其他連帶債務人 陳經字 、 薛興象 共積欠被上訴人9百
萬元本息暨違約金，經被上訴人聲請強制執行，由原審法院以90年度執字第25896號執行結果，已獲清償6,119,563元（含執行費用77,020元）。嗣於96年9月17日聲請強制執行，經原審法院以96年度執字第94281號執行無效果。
㈢呂永財有薪資所得及價值704萬元土地1筆，而林錦無薪資所
得、不動產，另呂永財自77年4月25日起迄今由高雄市營造業職業工會投勞健保，林錦於84年3月8日退勞保後，迄97年11月17日始由高雄市營造業職業工會投勞健保。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠ 呂文財 之財產是否業經強制執行無效果，致尚積欠上訴人7,45
0,027元本息？上訴人得否聲請宣告呂永財與林錦改用分別財產制？㈡林錦無收入及財產，被上訴人為本件請求有無實益？被上訴人
得否聲請宣告呂文財與林錦改用分別財產制？按債權人對於夫妻一方之財產已為扣押，而未得受清償時，法
院因債權人之聲請，得宣告改用分別財產制，民法第1011條固定有明文。且所謂未得受清償，包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形（參見最高法院89年度台上字第854號裁判要旨）。而此聲請之目的在改用分別財產制後，如有合於民法第1030條之
1第1項剩餘財產分配請求權及同法第242條代位權之規定時，債權人非不得因此代位行使剩餘財產分配請求權，於債務人取得財產後，據以滿足其債權。惟此情形是否宜予宣告改用，依上開規定，法院仍有斟酌實際狀況裁量之權。次按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，我國民法第242條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定。（參見最高法院99年度台抗字第360號裁判要旨）亦即，債權人依民法第
242條規定以自己之名義所代位者，乃債務人實體法上之權利，則若債務人該實體法上之權利已罹於除斥期間，債權人即無債務人之權利據以代位。末按夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之有償行為，於行為時明知有損於法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，以受益人受益時亦知其情事者為限，他方得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自夫或妻之一方知有撤銷原因時起，6個月間不行使，或自行為時起經過1年而消滅；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1020條之1、之2、第1030條之1第1項前段定有明文。是以，若夫或妻之民法第1020條之1之撤銷權已罹於6個月之除斥期間，該撤銷權即為消滅而無從行使；又若夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，並無剩餘，即無請求剩餘財產分配之餘地。
經查：
㈠呂永財與其他連帶債務人陳經字、薛興象共積欠被上訴人9百
萬元本息暨違約金，經被上訴人聲請強制執行，由原審法院以90年度執字第25896號執行結果，已獲清償6,119,563元（含執行費用77,020元）。嗣於96年9月17日聲請強制執行，經原審法院以96年度執字第94281號執行無效果一節，為兩造所不爭執（見本院卷第36頁），並有原審法院91年1月11日90年度執字第25896號債權憑證影本在卷可稽（見原審卷第5頁）。
因呂永財應與其他連帶債務人給付自89年11月11日起至清償日止，按年息8.15%計算之利息，暨自89年12月11日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金一節，有90年12月10日強制執行金額計算書分配表附卷可憑（見本院卷第46頁至第47頁），佐以上開已受清償之利息及違約金僅各自計算至90年11月16日、12月16日止，故而利息另自90年11月17日起至101年2月8日止、違約金另自90年12月17日起至101年2月8日止計算之結果，呂永財即尚積欠7,450,027元一情，亦有上訴人未爭執其真正之計算表在卷可憑（見原審卷第36頁、第33頁至第34頁），足認呂永財確尚積欠被上訴人7,450,027元。是以，被上訴人主張其為呂永財之債權人等語，即為可採。
㈡次查：呂永財有薪資所得及土地1筆一節，為兩造所不爭執（
見本院卷第36頁），且上開呂永財所有坐落高雄市○○區○○段1小段1308-4地號土地（下稱系爭土地），經原審法院以10
0年度司執字第52092號強制執行時，定底價4,544,000元拍賣流標，嗣因公告3個月無人應買，視為撤回而終結；被上訴人再於101年4月9日聲請強制執行，經原審法院以101年度司執字第52111號強制執行在案，並已查封等情，有原審法院
91年1月11日90年度執字第25896號債權憑證、101年1月31日雄院高100司執強字第52092號函、101年4月12日雄院高
101司執強字第52111號函等影本在卷可按（見本院卷第45頁至第47頁、第50頁至第52頁）。足認債權人即被上訴人雖對於夫妻一方即上訴人呂永財之財產已為扣押，惟未得受清償。
㈢再查：呂永財、林錦為夫妻，婚後未以契約約定夫妻財產制，
依民法第1005條規定係以法定財產制為其等夫妻財產制，惟林錦無薪資所得、不動產，並於84年3月8日退勞保後，迄97年
11月17日始由高雄市營造業職業工會投勞健保一節，為兩造所不爭執（見本院卷第36頁），並有林錦之勞保與就保查詢明細、法務部—健保資訊連結作業、稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院卷第22頁至第29頁反面），足認林錦現無婚後財產。據此，若本件宣告分別財產制，依民法第1030條之1第1項前段之規定，林錦係得向其夫呂永財請求剩餘財產之分配，反之，呂永財對林錦並無剩餘財產分配請求權，則被上訴人顯無法依民法第242條規定代位呂永財行使剩餘財產分配請求權。是以揆諸首揭說明，因被上訴人提起本訴之目的實為代位行使呂永財之剩餘財產分配請求權，然而現況係林錦有剩餘財產分配請求權，呂永財則無，故上訴人主張被上訴人為本件請求，並無實益等語，即為可採。因此，被上訴人應無法依民法第242條規定代位呂永財行使剩餘財產分配請求權，則本院認為本件並不適宜依民法第1011條之規定宣告改用分別財產制。
㈣至被上訴人主張：林錦有婚後財產即坐落高雄市○○段○○段
土地上2714建號建物（下稱系爭建物），前於100年10月7日以買賣為原因移轉登記與訴外人 陳素津 ，乃屬婚姻關係存續期間之處分行為，若本件依民法第1011條規定宣告分別財產制，被上訴人自得依民法第242條規定代位呂永財行使民法第1020條之1規定之撤銷權，聲請法院撤銷林錦與陳素津間對系爭建物之買賣行為及移轉所有權之行為，回復為林錦所有，如此被上訴人即得代位行使呂永財對林錦之剩餘財產分配請求權，則本件宣告分別財產制即有實益等語，並提出系爭建物之異動索引為證（見本院卷第44頁）。惟查：呂永財已於系爭建物移轉登記時，知悉林錦出售系爭建物一節，業據呂永財陳述明確，有本院101年4月24日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第35頁）。足認系爭建物以買賣為原因移轉所有權登記與陳素津一事，呂永財已於100年10月7日知悉，則民法第1020條之2規定之撤銷權除斥期間乃應自斯時起算。因自呂永財知有撤銷原因時起算6個月除斥期間，係至101年4月7日止屆滿，故呂永財上揭規定之撤銷權業已罹於除斥期間而消滅，從而被上訴人無從代位行使呂永財之撤銷權，即無法使林錦之婚後財產即系爭建物回復其所有。易言之，本件縱宣告上訴人間應改用分別財產制，因林錦現無婚後財產，僅 林錦得 對呂永財行使剩餘分配財產請求權，業如前述，被上訴人乃無從代位呂永財對林錦行使剩餘財產分配請求權，再於呂永財取得財產後，據以滿足其債權。是以揆諸首揭說明，被上訴人主張聲請宣告上訴人間改用分別財產制有實益等語，即不可採。
綜上所述，被上訴人本於民法第1011條之規定，請求呂永財與
林錦間之夫妻財產制應改用分別財產制，為無理由，不應准許。原審宣告呂永財與林錦間之夫妻財產制應改用分別財產制，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月30日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官李昭彥法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月31日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。