福建金門地方法院簡易民事判決 104年度城簡字第62號
原 告 王振華
兼
訴訟代理人 劉協勝
被 告 建通工程股份有限公司
法定代理人 董彭桂芳
上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，本院於中華民國105
年10月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應將如附表所示之房地，於民國九十五年三月二十八日以金
門縣地政局 金登資 二字第００一六六０號所設定，證明書字號九
五金登他字第０００一四一號收件，擔保債權總金額為新臺幣陸
佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告王振華與被告曾簽定共同合夥經營砂石買賣
運費契書（下稱系爭契約），然原告王振華所提供如附表所
示之土地、建物（下稱系爭房地）僅係擔保兩造間共同合夥
經營砂石，而非供作被告內部職員債務擔保，雖系爭契約約
定需資本額回收後解除系爭房地抵押權設定之要件，然係爭
契約因被告經營不善而於3個月後即停止營運，已無法達成
資本額回收之目標，故確定無法成就，該設定已無實益，且
抵押權設定之初並未有債權存在，故抵押權之設定應屬無效
。再者，系爭契約約定以系爭房地所設定之抵押權存續期間
自民國95年4月30日至98年4月30日止，惟此段抵押權存續期
間，既無任何債權存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請
求抵押權人塗銷抵押權設定。退步言之，縱令抵押權存續期
間內仍有擔保之債權存在，惟系爭抵押權存續期間至98年4
月30日止，則抵押權人5年間不實行其抵押權者，其抵押權
消滅，是故被告既未於103年4月30日前實行所設定之抵押權
，故抵押權罹於時效。另依系爭契約第6條之約定：「股東
如有費用由各股東負責，當開始營運後所得之利潤應給乙方
及丙方（即原告王振華）每月共新臺幣（下同）150,000元
整費用」，是原告王振華每月可得75,000元，惟被告卻遲未
給付，故依契約約款請求被告應給付原告75,000元，此外，
原告王振華已將此債權請求權讓與原告劉協勝等語，並聲明
：㈠被告應將如附表所示之不動產，於95年3月28日以金門
縣地政局金登資2字第001660號所設定，證明書字號：95金
登他字第00141號收件該擔保債權總金額本金600萬元之抵押
權予以塗銷。㈡被告應給付原告劉協勝75,000元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被告則以：當初與原告王振華簽立系爭契約時，原告王振華
沒有現金，故合夥人約定由原告王振華設定抵押權充當出資
，所以所擔保之債權，就是合夥事業對合夥人的出資請求權
，且合夥事業只經營3個月就結束，根本沒有獲利，連資本
額都尚未回收，是原告劉協勝請求給付75,000元無理由等語
置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠王振華、被告與訴外人永陞工程有限公司於95年3月，成立
合夥經營砂石買賣運送契約，約定其間自95年4月30日起至
98年4月30日，共計3年整。
㈡原告將系爭房地於95年3月28日以金門縣地政局金登資2字第
000000號所設定，證明書字號：95金登他字第00141號收件
，設定擔保債權總金額本金600萬元之第二順位抵押權登記
。
㈢系爭合夥利潤請求權，業經於104年8月12日讓與劉協勝，並
於105年3月3日送達起訴狀繕本與被告，作為債權讓與之通
知。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠系爭抵押權究係兩造間共同
合夥經營砂石之擔保，或係原告以此供作出資額？㈡系爭抵
押權於設定時，所擔保之債權是否存在？㈢系爭合夥事業是
否獲有利潤？劉協勝請求75,000元，有無理由？
㈠系爭抵押權係兩造間共同合夥經營砂石之擔保，而非原告以
此供作出資額。
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他
利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經
估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；次按稱普
通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供
其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權
，民法第667、860條定有明文。
⒉經查，系爭契約第1條約定：「資金：定為600萬元整，由甲
方（即被告）出資」、第2條約定：「股份股東比例：甲方
1/3、乙方（即訴外人永陞工程有限公司）1/3、丙方（即原
告王振華）1/3」、第3條約定：「人事：甲方出資、乙方負
責買賣（臺灣及日本）及合約等營運、丙方負責大陸海關及
貨物運送之事宜」、第5條：「丙方提供福建省金門縣房屋
乙棟及土地（即系爭房地），設定金額為600萬元整，當資
本額回收後設定應解除」，將上開約定綜合以觀可知，被告
於此合約中所擔任之角色為出資者、訴外人永陞工程有限公
司所擔任為買賣砂石及合約營運，而原告王振華則擔任大陸
海關及貨物運送事宜，是依民法第667條之規定，合夥人之
出資除以金錢或其他財產權外，仍可以勞務、信用或其他利
益代之。本件中被告即以現金出資，而訴外人永陞工程有限
公司則以勞務出資，此亦經被告於審理時所自認（見本院卷
第102頁），由此可推論此合夥契約並未約定每一合夥人均
需以金錢出資，以其他形式之利益出資亦可。是原告王振華
負責大陸海關及貨物運送之事宜實屬對於合夥事業之出資，
而系爭房地之提供應係對合夥事業提供擔保，倘未為如此解
釋，則如何說明訴外人永陞工程有限公司得以勞務出資而無
庸提供任何權利抵押。再者，依系爭合約第5條可知，解除
設定抵押權之條件為合夥事業資本額回收，由文義觀之實難
認係爭抵押權之設定係屬出資額，故被告抗辯系爭房地係作
為原告王振華之出資額不可採。
㈡系爭抵押權於設定時，所擔保之債權並未存在。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在
之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任
。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有
擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附
麗，最高法院98年度台上字第1265號民事判決參照。可知抵
押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權
亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對
抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債
權存在之積極事實，負舉證責任。
⒉經查，原告王振華主張系爭抵押權及其所擔保之債權根本不
存在，而提起本件塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明，被
告對於系爭抵押權及其所擔保之債權對原告存在，自應負舉
證之責任。然被告並未提出任何證據資料舉證證明有系爭抵
押權擔保之債權存在，故認被告之抗辯不足認為真正。
㈢系爭合夥事業未獲有利潤，劉協勝請求75,000元無理由。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按如係由原告主張權
利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實
自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證
，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院
17年上字第917號判例意旨參照。
⒉本件原告主張系爭契約第6條約定被告應於開始營運後所得
之利潤應給付乙方及丙方（即原告王振華）共150,000元，
且原告王振華將此債權讓與劉協勝，故原告劉協勝得向被告
請求給付75,000元，而被告抗辯合夥事業並未獲有利益，原
告請求無理由等語。經查，細繹系爭契約第6條之約定，該
約定係指營運後所得之「利潤」，故原告須先舉證證明被告
獲有利潤後方得請求，然原告就被告獲有利益之事實，並未
能提出合夥事業之帳簿表冊等文書之直接證據為證，原告未
能舉證以實其說，自難遽信所主張被告獲有利益而應給付
75,000元之事實為真實，故依前揭判例意旨，應駁回原告之
請求。
五、綜上所述，原告王振華主張系爭抵押權僅係做為合夥事業之
擔保，且擔保期間並未有債權存在，堪以採信，被告抗辯系
爭抵押權即為原告王振華之出資額，故有債權存在，所舉證
據資料不足信為真正。從而，原告請求被告塗銷如主文所示
抵押權登記，為有理由，應予准許。至於原告劉協勝請求被
告應給付利潤75,000元，則因原告劉協勝無法證明被告於經
營合夥事業時獲有利益，故此部分之請求為無理由，應予駁
回。本件原告並未 陳明 願供擔保請准宣告假執行，被告陳明
願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，並此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，
於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國105年11月1日
福建金門地方法院金城簡易庭
法官吳玟儒
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須
附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月1日
書記官李惠穎
附表：
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│土地│
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│縣市○鄉鎮市區○段│地號│地目│面積│權利範圍│
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│金門縣│金沙鎮│洋山│0696-0│建│86平方公│1/1│
││││000││尺││
├───┴────┴──────┴───┴──┴────┴──────┤
│建物│
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│建號│坐落基地│門牌號碼│面積│權利範圍│
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│金沙鎮○○○鎮○○段│金門縣金沙鎮洋│總面積：223.89平│1/1│
│00001│0000-0000地號│山76號│方公尺││
│-000建號│││││
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