裁判字號：臺灣基隆地方法院91年訴字第559號刑事判決
裁判日期：民國91年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣基隆地方法院刑事判決九十一年度訴字第五五九號
公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第五三○號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾因二次因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十二月三十日、八十八年五月十七日，以八十七年度偵緝字第一九六號及八十八年度偵緝字第一八六號案件，為不起訴之處分確定。詎甲○○猶基於概括之犯意，於九十一年五月十三日下午一時許，在基隆市○○區○○路○○巷○○○號之七其所借住處，施用第二級毒品安非他命一次；復於九十一年五月十六日上午九點多，連續施用第二級毒品安非他命一次，再施用第一級毒品海洛因一次；同日晚間八時許，在上開處所，為警搜索而查獲；經警採其尿液送驗結果，呈含有嗎啡及安非他命之雙重陽性反應。
二、案經基隆市第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、心證形成右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有基隆市衛生局檢驗成績書三紙在卷可稽，足見其自白與事實相符，可以採信。其次，海洛因在人體會因代謝而呈現嗎啡之陽性反應，乃眾所周知之醫學常識。再者，被告前因兩度施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認為無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴之處分確定，亦有不起訴處分書二紙、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷足憑。綜上，堪認被告確有「三犯」施用毒品之行為無疑，從而其犯行洵堪認定。
二、法律適用核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。公訴意旨雖未論及起訴以外之事實；然該部分與起訴部分既有連續犯關係，為裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審判。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。被告先後施用第一級毒品及第二級毒品各一次之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪。惟本院考量其乃自傷行為，並未侵害他人法益，且有另案在監獄執行，認為無庸加重其刑。
三、並非併罰──施用兩級毒品為連續犯其次，上述施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，實務上向認係分別起意，其構成要件有異，應予分論併罰。惟本院依行為刑法之觀點，認為其係基於概括之犯意，應成立連續犯，僅論以連續施用第一級毒品罪，不必另論施用第二級毒品罪，更不應分論併罰。其理由如下：
１、第一毒品、第二級毒品俱為毒品，依該條例第二條之規定，係依精神藥物之成癮性、濫用性及社會危害性之高低，而將毒品分為三級，而以刑罰規範第一級毒品及第二級毒品，在該條例第十條分項規定而異其刑罰。然則，觀其第十條兩項所規範之構成要件行為俱為施用，其構成要件客體俱為毒品；在單獨施用第一級毒品或單獨施用第二級毒品之際，依其第一項或第二項分別處罰，固無疑義；惟在行為人「同時」施用不同級毒品之際，為一行為而觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，應僅論以施用第一級毒品罪，不必再論施用第二級毒品罪；在行為人「先後」施用不同級毒品之際，其先後數構成要件「行為」均為施用，亦應僅論以連續施用第一級毒品罪，不必另論施用第二級毒品罪。
２、此在加重竊盜與普通竊盜皆然，在行為人先後觸犯加重竊盜罪及普通竊盜罪之際，其構成要件「行為」相同，應僅論以連續加重竊盜罪，不必另論普通竊盜罪，不因其法條規定於不同條而有不同。在放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪亦同。若行為人前一行為觸犯前罪，後一行為觸犯後罪，亦僅論以前罪之連續犯，並未更論以後罪，尤未論以數罪併罰，亦不因其法條規定於不同條而有不同，何況同條而不同項之本件！
３、論者或謂刑法第五十六條係規定「連續數行為而觸犯同一之罪名」者，以一罪論；所謂「同一之罪名」，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，認係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯「構成犯罪要件相同之罪名」而言。施用第一級毒品及第二級毒品既已分項規定，應非構成要件相同之罪名云云；然則，由於大法官所謂「構成犯罪要件相同之罪名」仍欠明確，是故刑法修正草案將之改為「同一基本構成犯罪事實」；惟本院認為依行為刑法之觀點，為更明確起見，所謂同一之罪名，應係指「犯罪構成要件『行為』相同之罪名」而言。如其構成要件行為相同，則其行為客體只須具有同質性即可，不必完全相同；否則，嚴格限縮同一之罪名結果，僅因行為客體之毒品分為第一級與第二級，而棄其「構成要件行為」相同於不顧，認為不得成立連續犯，反而要數罪併罰，豈是合理？準此以推，是否加重竊盜與普通竊盜亦不得成立連續犯？放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪，亦不得成立連續犯？
４、蓋連續犯依其構成要件行為之立體吸收關係，係數行為之數罪而以一罪論；在量刑上，係數行為之數刑而以一刑論，不過其刑得加重至二分之一而已。申言之，連續犯屬於一罪一刑原則之例外。若構成要件行為同屬施用行為而未論以連續犯，僅因行為客體之毒品不同級，而論以數罪併罰之，乃數同一構成要件行為而以數罪論，數同一構成要件行為而以數刑論，違背連續犯本質之立體吸收關係，將連續犯之數行為而論以數罪並處以數刑。
５、因此，本院認為施用第一級毒品與施用第二級毒品，其構成要件行為均為施用，其行為客體均為毒品，雖有級數之異，然具有同質性，應成立連續犯，僅論以連續施用第一級毒品罪並加重其刑即可，殊不因法條不同而排斥連續犯之適用。公訴人雖謂應數罪併罰云云，然本院不受其拘束。
四、並非累犯──易科罰金之執行非累犯
１、被告曾於八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，並於八十五年十二月二十三日送監獄執行後，於八十六年一月十三日，餘刑因易科罰金而執行完畢，除經被告供明外，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可稽。其執行完畢之日期係八十六年一月十三日，並非原先執行指揮書所載之八十六年六月二十二日，距離本案行為之九十一年五月十三日，已逾五年，依刑法第四十七條之規定，已不得論以累犯。公訴人謂其為累犯，請求加重其刑云云，自有誤會。
２、何況，退而言之，縱令未逾五年，因被告入監執行二十二日後，其餘五月又八日係「易科罰金」而執行完畢，本院亦認為不成立累犯，其理由如下：
Ａ、被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者設定司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背評價禁止原則，其再次處罰結果，自亦違背雙重處罰禁止原則，同時使得被告受到不平等之待遇，亦屬違背平等原則；因此，累犯制度是否違憲，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。
Ｂ、退而言之，縱令累犯之設並不違背憲法，惟刑法第四十四條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第四十七條之累犯？觀之刑法第四十七條之規定，係受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始構成累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係「以已執行論」，似應構成累犯；惟再觀其累犯之立法理由及關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云；然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，不構成累犯，而易科罰金執行完畢，卻構成累犯？易科罰金既未曾受監獄之教化，如何得知其刑罰適應性如何？因此，本院推原刑法第四十四條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監而受有期徒刑之執行而已，並無以已執行論而應再論以累犯之含意在內。申言之，刑法第四十七條應排除第四十四條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第四十七條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。
Ｃ、論者或謂被告入監執行二十二日而執行完畢，亦應適用累犯云云；然則，被告入監獄執行不過二十二日，餘刑係易科罰金，已經非服刑而執行完畢；何況，刑法第三十三條第三款規定，有期徒刑係指二月以上十五年以下，足見有期徒刑之宣告不得低於二月，有期徒刑之入監執行，自亦不得低於二月，否則，國家無以進行教化，使受刑人得以再社會化。再觀之刑法第七十七條第一項但書之規定，有期徒刑之執行未滿六月者，不得假釋，其理亦同。申言之，未經入監執行有期徒刑二月以上者，本質上並無論以累犯之餘地。本件被告入監執行未滿一月，即已易科罰金而開釋，自不得論以累犯。
五、違憲審查本條例固認施用毒品為犯罪行為；然則，立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」、「團體法益」或「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。危險犯不過造成法益危險，亦未至法益侵害，亦立法加以犯罪化。其原因無他，以其對最高位階之生命法益造成危險。惟刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其故意行為已造成「生命」法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純對身體、自由、名譽、財產等法益危險之故意行為，並未加以犯罪化而設預備犯。何況，各該預備犯，其法定刑或為二年以下有期徒刑，或為一年以下有期徒刑，則施用第一級毒品罪，僅傷害自己之身體，並未侵害他人法益，有何必要判處六月以上五年以下有期徒刑？施用第二級毒品，又何必判處三年以下有期徒刑？蓋侵害自己生命法益之自殺未遂亦不處罰，何況自傷行為！抽煙、喝酒、吃檳榔，俱為自傷行為，並不處罰。再以安全帽推行為例，不戴者，生命或於瞬間喪失，其處罰之罰鍰五百元即已廣收成效，眾所周知，未聞要處以刑罰。乃本條例獨對施用毒品行為而以重刑相加，有何法理可言？是以施用毒品罪之立法不合法益原則，已無疑義。其次，立法上之「罪刑相當原則」，要求對於刑罰之賦予，應依法益位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，始得謂為罪刑相當；不得重罪而輕刑，或輕罪而重刑；務使罪責與刑罰得以相適應，而具有相當性。準此，觀之刑法侵害「他人」身體法益之傷害罪，不特為告訴乃論之罪，且為三年以下有期徒刑之罪；而本條例侵害「自己」身體法益之施用第一級毒品罪，既為公訴罪，且為六月以上五年以下有期徒刑之罪。其施用第二級毒品罪，亦為公訴罪，並為三年以下有期徒刑之罪。是其立法上輕重失衡，已然可見。再觀之二十四年施行之刑法，其第二百六十二條吸用煙毒罪之刑罰，不過六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金而已；乃四十四年施行之肅清煙毒條例，其第九條第一項施用毒品罪之刑罰，竟為三年以上七年以下有期徒刑。八十七年施行之毒品危害防制條例，對施用第一級毒品罪雖降低其刑，仍為六月以上五年以下有期徒刑，依舊法（刑法第四十一條於九十年一月十日，始修正施行而放寬得易科罰金之規定）既不得宣告得易科罰金，亦排除拘役、罰金之適用；對本件施用第二級毒品罪，仍為三年以下有期徒刑，亦排除拘役、罰金之適用。是以施用毒品罪之立法不合罪刑相當原則，亦無疑義。復次，依據刑罰之報應理論，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。因此，在監執行有期徒刑，對本質非犯罪之本罪受刑人而言，實係接受額外之報應；何況，監獄並非勒戒場所，無從進行治療；受刑人之無法使用毒品，係有期徒刑之附帶作用，並非有期徒刑之本來目的。再就特別預防理論言之，施用毒品之受刑人本非犯罪行為人，並無再社會化之困難，使其在監執行再教育而求其再社會化，不過多此一舉。更就一般預防理論觀之，以重刑而處罰自傷之行為人，以作為威嚇他人之手段，其為過量之威嚇甚明。如此，不但違背後述之人性尊嚴原則，而且使得法律工具化，更因不合於一般人之法感，反而降低刑罰之階段嚇阻功能。是以對於施用毒品行為人而施以刑罰，根本不合刑罰理論，違背刑事政策之原則無疑。何況，反毒一項，全國各界皆應努力，原非司法所能獨力負擔。司法反毒之重點，應在於嚴懲製造或販賣毒品之行為，並非施用毒品之行為。如果教育不施，海防不設，緝毒不力，戒毒機構不立，徒憑嚴刑峻罰而處罰施用毒品者何益？更何況，過份重視刑罰一般預防理論之威嚇功能，而對施用毒品行為科以重刑，乃過量之威嚇，非但使得其威嚇之邊際效用大減，而且，無異先使施用毒品者淪為反毒之犧牲者。再者，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。國民有病，國家應予醫治，而非加以處罰。施用毒品「成癮」者，才須施以保安處分，而非施以刑罰！憲法第一百五十七條規定：「國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度。」本條例第一條既稱係為「防制毒品危害，維護國民身心健康」而制定，則對於病患性質之施用毒品行為人，應由國家提供完善之戒毒醫療環境，始符合福利國家之憲政本旨。對於施用毒品之行為人，如不反省反毒教育如何、緝毒成效如何、戒毒場所如何，而以不利益而加之其身，根本反其道而行，談何維護國民身心健康？何況，將病人視為犯人，而以重刑伺候，根本無助於施用毒品者之戒毒。此由司法實務上長年來，即本條例公布施行前，對於施用毒品罪之被告，大都科以重刑，而其再犯率仍高一節，可以得證。復次，依據比例原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲收預防犯罪之效果，必須廣為運用刑罰以外之方法或制度，如家庭教育、學校教育、社會教育、道德、風俗、宗教、信仰、輿論、緩刑、假釋、保護管束或其他各種保安處分，始克竟其功。如果不思由治本方法著手，一味迷信刑罰萬能觀，造成特別刑法多如牛毛，人民動輒得咎，豈是法治國家之常態？何況，施用毒品者係販賣毒品之被害人。以被害人為被告，以病人為犯人，對之施以刑罰，豈非對象錯誤？再者，無法益侵害之行為而予犯罪化，是為無法益之立法，違背法益原則。其重刑之賦予，更不合罪刑相當原則，已如前述，故其立法實有違憲之虞。
六、刑罰裁量次按司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！為此，本院審被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，復特別考量本罪乃自傷行為，並未侵害他人法益之後，認為量處有期徒刑六月，已足使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並諭知易科罰金之折算標準，以使量刑合理化，並期被告之自新。
七、據上論斷應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十六條而判決如主文。
本案經檢察官李辛茹到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十四日
台灣基隆地方法院刑事庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年十一月十四日
書記官盧鏡合