裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2642號刑事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2642號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第667號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度毒偵字第1001號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，於民國95年1月23日經依臺灣苗栗地方法院95年度毒聲字第23號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣於95年3月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於95年3月3日以95年度毒偵字第150號為不起訴處分確定。另曾因施用第一、二級毒品案件經臺灣苗栗地方法院於95年8月29日以95年度訴字第426號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定。再因施用第
一、二級毒品案件經臺灣苗栗地方法院於96年2月7日以95年度訴字第601號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於95年11月16日以95年度上訴字第1947號判決判處有期徒刑3年確定。甲○○所犯上開經判處有期徒刑之各案，於96年9月21日經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第817號裁定分別減為有期徒刑4月、2月、5月、3月、1年6月，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年5月，甫於97年9月19日因縮短刑期假釋出監，繼於
98年4月13日因縮刑期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論。詎甲○○於前開各案執行完畢後5年內，又有下述之施用毒品行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年8月7日上午9時
許，在苗栗縣○○鎮○○街○○○巷○弄○○號3樓第306號套房內，以將海洛因摻在香菸中點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月6日22
時許，同在上址，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於98年8月7日上午9時30分許，在上址為警執行搜索後查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.43公克）以及供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○迭於檢察官偵查（偵卷第44頁），原審行準備程序（原審卷第23頁）、審理程序（原審卷第32頁），及本院審理時供認不諱。並有為警於98年8月7日上午9時30分許，在苗栗縣○○鎮○○街○○○巷○弄○○號3樓第306號被告租屋處所查扣之該1小包粉末與吸食器1組扣案，及警方搜索扣押時所拍攝之起獲扣案物之現場照片9張（偵卷第24頁、25頁、26頁）附卷可資佐證；而上開該1小包粉末經送請法務部調查局鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.43公克），有該局濫用藥物實驗室98年9月4日調科壹字第09823024390號鑑定書1紙在卷足憑（偵卷第55頁）。
又被告於本件為警查獲後，經警採集其尿液檢體，送確認檢驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣警察局竹南分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、採尿同意書（偵卷第28頁、29頁、32頁），及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於98年8月20日所出具之尿液檢驗報告各一紙（偵卷第52頁）附卷可稽，可證被告確有前述施用第一、二級毒品之事實。此外，被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣苗栗地方法院95年度毒聲字第23號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣於95年3月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於95年3月3日以95年度毒偵字第150號為不起訴處分確定，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份（偵查前案紀錄卷、原審卷第6頁至13頁）在卷可考。被告前既經觀察、勒戒執行完畢，復於釋放後5年內再犯本件施用第一、二級毒品之罪，自應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，與同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用第一級毒品、第二級毒品前後分別持有各該級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯前開2罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又被告前曾因施用第一、二級毒品案件經臺灣苗栗地方法院於
95年8月29日以95年度訴字第426號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定。再因施用第一、二級毒品案件經臺灣苗栗地方法院於96年2月7日以95年度訴字第601號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於95年11月16日以95年度上訴字第1947號判決判處有期徒刑3年確定。上開所犯經判處有期徒刑之各案，於96年9月21日經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第817號裁定分別減為有期徒刑4月、2月、5月、3月、1年6月，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年5月，甫於97年9月19日因縮短刑期假釋出監，繼於98年4月13日因縮刑期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論。有前揭臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份，附卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再分別犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以本案被告之前開事證明確，並審酌被告有施用毒品之前科，經觀察、勒戒程序，仍無法戒除，復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，本件被告僅施用毒品行為，雖傷害自身健康，惟所生危害非鉅，被告犯後已坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，參酌公訴人之求刑，而量處如原審判決
主文所示之刑。復以被告為警查獲時經警查扣其所持有之該小包粉末（淨重0.43公克），為第一級毒品海洛因，已如前述，是併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另為警所查扣之該組吸食器係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷（原審卷第32頁），亦併依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨執其於本件為警查獲後之98年8月11日起，即已至財團法人為恭紀念醫院接受美沙冬藥物治療，顯見其有戒毒之決心等語，指摘原判決量刑過重云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月19日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其他部分得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國99年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。