裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1751號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：違反電信法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1751號上訴人即被告戊○○上列上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第272號中華民國97年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第1549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○於民國(下同)94年間，因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月確定，並於同年11月14日易科罰金執行完畢。未加警惕，復意圖為自己不法之所有，於96年11月28日上午10時30分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號後方之路旁停車格，持其所有在客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之螺絲起子1把，撬開己○○所有車牌號碼0000000號自小客車之右前車門（毀損部分未據告訴），進而竊取己○○所有置於車內之手機一支（廠牌NOKI
A、型號6280，門號為0000000000號）。得手後，另意圖為自己不法之利益，以無線方式盜用他人電信設備通信之犯意，自同日12時42分許起至翌日9時56分許止，在同縣○○鎮○○○路上，藉此盜用己○○之上開電信設備通信，分別撥打電話返家或與友人 黎彭彥 、 彭光秀 等人通話，致中華電信股份有限公司誤認係合法租用人使用而供通訊服務。戊○○因此獲得免費使用行動電話通訊之財產上不法利益（通訊費用共計新臺幣2,022元）。嗣經警調閱相關通聯紀錄後，始循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之5第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於證人即被害人己○○、黎彭彥、彭光秀等人於警詢之陳述，於本院準備程序均表示對其等證據能力無意見，並未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實，認該言詞陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告(下稱被告)對於上開時地，以上開手機撥打給黎彭彥、彭光秀等人，坦白承認，惟矢口否認有何竊盜及違反電信法之犯行，辯稱：伊於96年11月28日中午駕車經過後龍診所時，見丙○○與其母親乙○在該診所門口，伊見狀乃順便搭載其等回家，於途中伊要撥打電話回家，適伊手機沒電，而丙○○手上剛好有該支手機，伊乃向丙○○借用撥打，其後因丙○○扶其母親下車時，將手機遺留在車上，伊回家後晚上有拿去還給丙○○，伊並不知該手機是偷來的，而之所以會在警局承認犯行乃因警察勸說與被害人和解就沒事了，伊為了不牽連他人才承認，但那並不實在等語。經查：
(一)被告自警詢時起對其持其所有之螺絲起子1把，撬開被害人己○○所有車牌號碼0000000號自小客車之右前車門，進而竊取己○○所有置於車內之手機一支等情節，供述甚詳，於檢察官偵查時亦為相同之供述，並自行提出悔過書1紙表示對於本案之竊盜案件，深感悔意，亦有該悔過書附卷可稽，於原審亦為認罪表示，而被告自白上開竊盜情節經核與被害人己○○於警詢中陳以：該手機（廠牌NOKIA、型號6280，門號為0000000000號）係其放置在其所有車牌號碼0000000號自小客車內，於96年11月28日中午，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號後方之路旁停車格發現，其自小客車之右前車門門鎖遭破壞，手機遭竊等語相符，且證人 袁崇恒 即飛川電訊行負責人亦於本院證稱：被告曾拿該支手機至伊店裏詢價等語，此外，復有贓物認領保管單1紙附卷可稽，足徵被告上開自白可信。而被告自白於上開時地，以上開手機撥打給黎彭彥、彭光秀等人，核與證人黎彭彥、彭光秀等於警詢中之陳述相符，且有該支手機之通話明細清單1紙附卷可查，是被告此部分之自白，應堪採信。
(二)被告雖以上詞置辯，證人丙○○亦於本院證稱：於當天伊送伊母親乙○至後龍診就醫，在侯診時，伊到醫院外面抽菸，剛好看到一支起子，撿起來後，就跑到對面的自小客車內行竊該支手機，伊母親看好病後，在醫院門口等車時，剛好被告經過，就搭載伊等回家，途中他看到伊手上有支手機，問伊怎麼會有該支支機，伊稱是伊剛買的，他說他要打給他的一個老闆，剛好他的手機沒電，問我是否可以借他，伊就借給他，他打完後就還給伊，伊就拿在手上，後來因要扶伊母親下車，將該手機留在車上，忘了拿下車，當天晚上8、9點時，被告自己就將該手機拿來給伊等語。然本院向後龍診所函查被害人己○○96年11月28日手機遭竊當天，證人丙○○之母乙○是否有至該診所就醫等情，該診所函以：病患乙○（基本資料詳卷，與本院卷附之丙○○、乙○全戶戶籍資料查詢結果相符）經本診所確認病歷資料，病患乙○在96年11月28日時，並無至本診所看診，而距離96年11月28日之乙○最近看診日期為96年11月20日至本診所心臟科就診等語，有該診所97年10月2日函附卷可查。顯然與被告所辯、證人丙○○之證述不相吻合，況被告於上訴時其上訴係稱以：於96年11月28日中午許，被告自用電話電源用完，適友人丙○○來找被告，於是借用其電話使用等語、於本院行隔離訊問時則稱以：伊在車上打一通電話回家、手機好像是當天晚上或隔天，記不清楚了，時間久了，好像是當天晚上但是時間很晚了，伊才拿還給他等語。被告與證人丙○○2人所陳情節亦不相符，而且依該支手機之通話明細清單所示該支手機最後通話時間為96年11月29日9時56分許，亦與證人丙○○所證述不符，再參以被告又持該手機向證人袁崇恒詢價（苟係被告向丙○○所借，其豈可能持該手機又詢價），可徵證人丙○○之證述並不實在，並不足採。再者，證人丁○○於本院證稱：被告當時原來不承認，後經告以依通話紀錄打給通話人，通話人均稱通話人是被告，被告他才承認的，他確實有承認等語，顯然被告坦承係在自由意志之下，而且偵查及原審訊問時被告亦均承認上開犯行，益徵被告上開坦承犯行係在自由意志之下所為。
(三)綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及電信法第56條第1項以無線方式，盜用他人電信設備通信罪。被告於上開期間盜打之數通電話，係於密接之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一盜電話之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罪。又被告於94年間，因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月確定，並於同年11月14日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於5年內再故意犯本件之罪，均為累犯，應各加重其刑。原審以被告事證明確，依簡式審判之規定適用電信法第56條第1項、刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第47條第1項（原審未載）、第51條第5款之規定，並審酌被告犯罪的手段、所竊取的財物價值、所生危害、犯後態度，已與被害人達成和解並賠償其損害及檢察官求刑等一切情狀，分別量處有期徒刑7月及3月，並定其應執行有期徒刑9月。其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴執詞否認犯罪，指摘原判決不當云云，並不足取，上訴為無理由，應予駁回。至於證人丙○○於本院所為不實之證述，是否涉及偽證，俟本案確定後，應由檢察官另行依法辦理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
違反電信法部分得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柯孟伶中華民國97年12月4日