裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年建上字第35號民事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度建上字第35號上訴人暢德股份有限公司法定代理人甲○○上訴人長江機電技術顧問有限公司法定代理人丙○○共同訴訟代理人 黃琪雅 律師被上訴人台中市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 李進建 律師
丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月24日臺灣台中地方法院第一審判決（97年度建字第129號），提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人暢德有限公司新台幣貳拾陸萬伍仟壹佰陸拾貳元暨自中華民國97年8月27日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之30，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、上訴人主張：㈠上訴人暢德股份有限公司（下稱暢德公司）於97年1月28日與被上訴人簽立「台中市公有立體停車場電氣維護保養暨水電零星修繕工作」工程採購契約書（下稱「立體停車場工程」），由暢德公司與上訴人長江機電技術顧問有限公司（下稱長江公司）為共同投標廠商，並由暢德公司為代表廠商。暢德公司另於97年2月12日與被上訴人簽立「台中市公有平面停車場路燈及水電設備維護工作」工程採購契約書（下稱「平面停車場工程」）。詎被上訴人竟於97年5月5日發文予上訴人，以上訴人就所提出之工作計畫書，逾期未改正並重新提報為由，稱依契約第23條第1項第8、11、12款終止契約，並依契約第16條第3項第4款沒收保證金，且於政府採購公報刊登上訴人為拒絕往來廠商。惟，被上訴人終止契約並非合法，其竟又於上訴人提出異議期間即對外招標，並由訴外人另行得標，其就系爭工程顯已給付不能，上訴人爰以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，並依民法第226條第1項、第227條之2、第195條、第216條等規定，請求被上訴人賠償暢德公司所受合計為新台幣（下同）902,528元之財產上損害，包括：⑴支付系爭工程之保險費47,044元。⑵繳納「平面停車場工程」之履約及差額保證金244,725元、「立體停車場工程」之履約保證金285,600元。⑶支付系爭工程之品管費暨勞工安全衛生費用18,000元。
⑷就系爭工程之訂定而聘僱員工之薪資，計69,696元。⑸就系爭工程原可獲得之利潤，以總價5%計，為237,463元；並請求被上訴人就上訴人因遭其刊登為拒絕往來廠商而嚴重受損之名譽，為回復名譽之適當處分。㈡系爭契約乃被上訴人單方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，自屬定型化契約，而其第23條第1項第8、11、12款之內容，不僅加重上訴人之責任，且對上訴人有重大不利益，有違平等、比例原則，依民法第247條之1第2、4款規定，應屬無效，是被上訴人依該等約定終止契約，自屬無據。縱認該等規定均有效，惟本件應優先適用系爭契約所附「工作說明書」之約定，而依「工作說明書」第3條第2項約定，需上訴人所提計畫書不符規定遭核退3次，被上訴人始得依約解除契約，惟，就「立體停車場工程」，上訴人暢德公司提出1次計畫書遭核退後，因被上訴人不配合提供相關資料而無法為第2次提出，就「平面停車場工程」之計畫書，被上訴人更係從未要求暢德公司改正或補提資料，尤無所謂核退3次，是被上訴人據此終止與暢德公司間之系爭二契約關係，並非合法。況上訴人曾去函被上訴人要求再次召開協調會，惟遭被上訴人拒絕，被上訴人甚至來函拒絕受領上訴人提出之資料，是被上訴人既已拒絕上訴人提出之給付，自難再以上訴人未提出資料為由而終止契約。再者，被上訴人就「平面停車場工程」有關工作人員名冊、分包計畫等項，於97年4月15日行文上訴人長江公司，要求於「97年4月18日」補齊資料，嗣於97年5月5日發文長江公司，卻以長江公司未於「97年4月7日」提報各項計畫書而終止契約，顯與其前要求提出期限相扞格，其據而終止與長江公司間契約，亦難認合法；若謂被上訴人前發函暢德公司要求補正之效力，可及於長江公司，顯違反平等原則，縱仍肯認該及於之效力，被上訴人嗣既另發函長江公司要求於「97年4月18日」補正，亦顯已更易前對暢德公司函文要求之內容；更況，被上訴人上開97年4月15日函文要求於發文後「3日」補齊資料之期限，亦明顯違背系爭契約第23條第1項第11款「書面通知次日起10日內」之約定，被上訴人執而終止與長江公司系爭契約，亦非適法。遑論，被上訴人歷次發函，均謂倘上訴人逾期未提出將「解除」契約，嗣卻於97年5月5日發函稱「終止」契約云云，顯亦違反「工作說明書」第5條第1項之約定，自亦不生「終止」契約之效力。㈢姑不論被上訴人終止契約是否合法，其限期要求上訴人提出分包之項目、工作人員名冊等，亦無理由。兩造就計畫書內容之認知有異，被上訴人卻一再拒絕與上訴人協商，復拒絕具體指出上訴人究應為如何之補正，致上訴人未能重新提出，此自非係可歸責於上訴人之事由所致。詳言之：上訴人一再去函被上訴人，要求被上訴人提供「工項A20履歷表書面資料或竣工圖」，以利上訴人製作「工項A15停車場點交資料」，上訴人始得據以製作工作排程，提出維護工作計畫書，並要求召開協調會等情，確屬合理有據，被上訴人置上開要求於不顧，遽而終止契約，已屬無由。被上訴人業已將系爭契約第11條第15項第2款有關「廠商擬分包之項目及分包廠商，機關得予審查」之約定刪除，是上訴人就分包事項，僅需提出分包廠商供被上訴人備查，無須更進一步提出分包項目等供被上訴人審查，則被上訴人猶主張上訴人未將分包項目等送交審查云云，顯無理由；且伊僅係就需具備履行契約能力之部分工項「各式用水申請、變更或廢止送審檢驗費」分包予具備自來水承裝業特許資格之第三人辛吉工程有限公司（下稱辛吉公司），非就契約之全部或主要部分予以轉包；且伊僅係就分包對象之訴外人 陳文陽 之原任職公司「傑發電子股份有限公司」，漏載「電子」二字，非分包予已解散之「傑發股份有限公司」；且被上訴人指稱伊提報之工作人員名冊非伊公司云云，亦屬有誤。㈣退萬步言，若認被上訴人得終止契約，惟，上訴人於簽約時給付之履約保證金，依契約第16條第3項約定，兼具違約金之性質，且應視為損害賠償總額預定性質之違約金，而兩造所定系爭二契約之金額合計為3,487,460元，被上訴人另行招標發包之金額共計為3,550,000元，是縱認被上訴人受有損害，其金額僅62,540元而已，乃被上訴人卻沒收53萬多元之保證金（違約金），顯有過高，應依民法第252條規定予以酌減，則酌減後剩餘之金額，被上訴人係無法律上原因而受有利益，自應依民法第179條規定返還予上訴人等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人暢德公司902,528元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應於聯合報、中國時報、自由時報、蘋果日報頭版刊登對上訴人二公司如附件所示之道歉啟事各1日。
貳、被上訴人則以：㈠上訴人就系爭二工程所提送之資料相同，伊審查後多次要求補正，於97年2月29日協調會已說明就「平面停車場工程」之相關送審文件請比照辦理（原審被告證物三），且曾面交系爭二工程之改善對策表（原審被告證物十八）予上訴人，後兩造間往返之爭執或說明文件皆全部包括系爭二工程，如伊97年3月25日所發多件函文（原審被告證物八至十一）即皆有寫明立體與平面停車場。惟，上訴人暢德公司竟仍將非其公司員工者列於所提報之工作人員名冊，且不依契約約定提供工作人員之證照、勞保投保等資料；又欲違約將執行主要業務轉包予已解散之傑發公司及不符資格之辛吉公司（只具甲級承裝業資格、未具機電維護業資格），若認僅為分包，復未提供任何關於分包計畫之分包契約、分包廠商等資料供審查，況「立體停車場工程」根本不得分包。是上訴人顯有無法誠信履約之行為，致所提送計畫書等不符規定而致伊無法同意該公司開工，經伊給予上訴人遠逾10日之期間，上訴人皆無法補正所有之文件，致本件工程延宕，伊無奈於97年5月5日依契約第23條第1項第8款、第11款及第12款，終止契約，並為公共利益而重新公開招標。上訴人若異議有理由，則係以提報撤銷不良廠商之資格、依法處理遭沒收之保證金及相關賠償等為補救措施。㈡本件公開招標前，已使有意投標者均有審視契約之機會，且契約並非針對大量、一般性之契約，具有特定資格之業者始得訂約，故系爭契約非屬定型化契約。又依系爭契約第3條第3項第1款規定，可知契約本文應優先於招標文件之其他文件而為適用，是上訴人主張應優先依工作說明書之規定解除契約云云，顯屬無理。另依系爭契約第23條第1項第8款、第11款、第12款、第11條第2項第1款、工作說明書第5條第1項第1款規定，本件伊得解除契約之情形有5種，計畫書核退3次僅為其一，若如上訴人所稱，無論何種情形，均需依「工作說明書」核退3次後始得解約，則若上訴人始終未補正文件致無再次核退之問題，本件契約豈非永遠懸而未決？再者，本件履約保證金具懲罰性違約金之性質，衡諸本件自訂約迄解除或終止契約空耗數月，使一般大眾無法使用停車場之公共財，影響公益甚鉅，且本件係因可歸責於上訴人所致之終止或解除契約等情，即便如上訴人所稱係具損害賠償總額預定性之違約金，本件依契約約定、按比例共沒收53萬多元之履約保證金，亦難謂顯屬過高，故上訴人辯稱應予酌減，顯無理由等語，資為抗辯。
叄、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認上訴人既未依契約規定補正資料，被上訴人於97年5月5日解除系爭二契約，自屬合法。系爭二契約，係因上訴人不依契約規定於期限內提送送審資料無法開工，經被上訴人解除契約，此係因可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第23條第1項、第16條第3項第4款規定，暢德公司所繳交之履約保證金，被上訴人得不予返還。另上訴人既已違約被上訴人又因而解除系爭採購契約，被上訴人依政府採購法第101條之規定刊登於政府採購公報，並無不法。從而暢德公司請求被上訴人給付金錢上損害902,528元及利息，上訴人二公司請求被上訴人登報道歉均無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人暢德公司902,528元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應於聯合報、中國時報、自由時報、蘋果日報頭版刊登對上訴人二公司如附件所示之道歉啟事各1日。㈣第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、兩造於原審97年10月23日言詞辯論期日，經承審法官試行整理並簡化爭點，確認就下列事項不為爭執：
㈠暢德公司、長江公司於97年l月28日，與被上訴人簽立「立
體停車場工程」之工程採購契約，暢德公司與長江公司，為共同投標廠商，並同意由暢德公司為代表廠商。
㈡暢德公司於97年2月12日，再與被上訴人簽立「平面停車場工程」之工程採購契約。
㈢暢德公司於簽約後，就「立體停車場工程」及「平面停車場
工程」，業已依約於簽約次日起15日內第1次提出施工計畫書、品質計畫書、維護工作計畫書。
㈣被上訴人就上訴人所提上開有關「立體停車場工程」之計畫
書，於97年2月19日函文暢德公司，要求暢德公司須於發文日起7日內補齊資料，裝訂成冊，重新提報，並告以倘上訴人遭核退3次以上，被上訴人即終止契約。
㈤被上訴人曾於97年3月14日致函上訴人，稱上訴人就「立體
停車場工程」已於97年2月25日重新提出工作計畫書、品質計畫書並稱仍不符合上開規定因而為第2次核退等語。
㈥被上訴人於97年5月5日行文發函予上訴人，以上訴人未於規
定期限提報，且逾期超過10日為由，以該函終止與上訴人所簽訂之「立體停車場」及「平面停車場工程」契約，沒收全部保證金，並將上訴人列為拒絕往來廠商。
㈦被上訴人就「立體停車場」有關工作人員名冊、分包計畫等
項，於97年4月15日行文長江公司，要求長江公司於「97年4月18日」補齊相關資料。長江公司收受該函後，隨即於97年4月18日依該函之要求，提送工作人員名冊等資料。惟被上訴人又於97年5月5日發文予長江公司，表示因長江公司未於「97年4月7日」提報各該計畫書，被上訴人依契約第23條第1項第8款、第11款及第12款規定終止契約，並於該函中表示上訴人得於接獲通知之次日起20日內提出異議。
㈧上訴人所提就「立體停車場工程」之各項計畫書，並無經被上訴人核退3次以上之情形。
㈨被上訴人就系爭2工程業已另行招標，並已由第三人得標。
㈩被上訴人並未同意上訴人請求分包。
二、兩造所定系爭二工程契約之金額合計為3,487,460元，被上訴人就系爭二工程另行招標發包之金額共計為3,550,000元，前後差額為62,540元。
伍、本院得心證之理由：
一、查上訴人主張上訴人暢德公司於97年1月28日與被上訴人簽立「立體停車場工程採購契約書」，由暢德公司與上訴人長江公司為共同投標廠商，並由暢德公司為代表廠商。暢德公司另於97年2月12日與被上訴人簽立「平面停車場工程採購契約書」，二件工程契約之金額合計為3,487,460元，上訴人已依約繳納「立體停車場工程」之履約保證金285,600元，「平面停車場工程」之履約及差額保證金244,725元，並已依契約第11條第2項第1款之約定，於簽約日起15日內提出施工計畫書予被上訴人，但被上訴人於97年5月5日以上訴人提出之工作計畫書逾期未改正，並重新提報為由，聲明依契約第23條第1項第8、11、12款終止契約，並依契約第16條第3項第4款之約定，沒收上訴人所繳之上開保證金，且於政府採購公報刊登上訴人為拒絕往來廠商，再將系爭二工程以3,550,000元另行招標發包予第三人施作等情，業據上訴人提出工程契約書、共同投標協議書、保證金繳納憑條暨申請書影本，被上訴人97年5月5日終止契約函影本，再行招標決標公告均影本各乙件在卷可稽（見原審卷第15-53頁，第86-89頁、第94-95頁），並為被上訴人所不爭執，上訴人主張之上開事實堪信為真實。
二、本件兩造主要爭點，在於：被上訴人據以聲明終止契約之系爭契約第23條第1項第8、11、12款，依民法第247條之1第2、4款規定，是否為無效？被上訴人對上訴人聲明終止契約，是否合法有效，暨據以沒收上訴人所繳保證金，是否有據？等端。茲分別判斷審究如下：
㈠關於是否屬定型化契約及是否依民法第247條之1規定為無效部分：
上訴人主張系爭工程採購契約書為定型化契約，其中契約第23條第1項第8款、第11款、第12款違反公平比例原則，對上訴人顯失公平，依民法第247條之1規定該條款之約定無效云云。按所謂定型化契約之條款因違反公平原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件上訴人承攬被上訴人系爭二工程，而系爭二工程係經公開招標，上訴人於投標前，即可洽購取得系爭工程之投標須知，工程採購承攬契約等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務，以決定是否參加投標，故並無為上訴人所不及知或無磋商變更之餘地可言，系爭契約自非屬民法第247條之1所規定之附合契約，且上開條款關於上訴人無正當理由逾期不按契約約定履約時，被上訴人得終止契約之約定，亦無顯失公平之情形，上訴人主張上開條款之約定為無效云云，核無足採。
㈡關於被上訴人以97年5月5日函聲明終止契約，是否合法有效部分：
⒈上訴人主張「立體停車場工程」契約書約定，廠商如將工程
分包，機關不得審查云云。被上訴人則辯稱系爭契約依約定不得分包。查「立體停車場工程」契約書第11條第15項第1款約定：「廠商不得將契約轉包。廠商亦不得以不具備履行契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依採購法第103條規定不得作為參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商為分包廠商。」再依系爭契約書第2條第1項約定：「廠商應給付之標的及工作事項：詳如工作說明書（由機關於招標時載明）。」工作說明書第參條第二項約定：「乙方（指上訴人）應自簽約之次日起15日內（含例假日）內，依下列規定格式及綱要內容提送維護工作計畫書（乙式三份）至甲方（指被上訴人）審核，以甲方核定之次日起為開工日，逾期提報依後述罰則規定辦理。（一）工作概述：⒈工作名稱、位置、主辦甲方名稱、契約總金額。⒉工期、工作內容要項、有利及不利之條件、交通等。（二）人力及組織：⒈人員組織架構表。⒉工作人員名冊（內含專案工程師、電器負責人、維修人員及勞工安全衛生管理人員之姓名、相片、身份證字號、年齡、通訊地址、緊急聯絡電話、學經歷、證照字號及工作職務暨勞工保險投保資料影本、身份證影本及學經歷證件影本）一式二份。（三）工作排程計畫：...（十）、分包計畫：分包之項目、數量、分包乙方名稱、預定時程。..」（見原審卷第128頁至130頁）。是依上開契約及工作說明書，系爭「立體停車場工程」契約可以分包，被上訴人辯稱不得分包，尚不足採。又「立體停車場工程」契約雖刪除「廠商擬分包之項目及分包廠商，機關得予審查」之條文，惟上開工作計畫書既約定上訴人應提出分包計畫，自表示被上訴人於開工前應審查上訴人所提出之分包計畫書內容，否則何需約定應提出分包計畫書，是上訴人主張被上訴人不得審查，亦無足採。
⒉系爭二工程契約書第23條第1項第8款、第11款、12款均約定
：「無正當理由不履行契約者；廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者；依契約規定之其他情形者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。」第11條第2項第1款約定：「廠商應於簽約次日起15日內提報施工計畫送機關核備後確實執行（計畫內容應含施工順序、預定進度、安全措施等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說）。」工作說明書第伍條第一項第一款約定：「維護工作計畫書、施工計畫、品質計畫提報逾期：逾期提報致延誤開工，甲方將每日依契約總價百分之一予以計罰違約金，如逾期超過10日仍未核准開工或所提計畫書不符規定而遭核退3次，甲方得依契約規定辦理解約事宜。」是系爭二工程依契約書本文及工作說明書之上開約定，被上訴人得解除或終止契約之情形為：⑴上訴人無正當理由而不履行契約者。⑵未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。⑶依契約規定之其他情形。⑷維護工作計畫書、施工計畫、品質計畫提報逾期：逾期提報致延誤開工，如逾期超過10日仍未核准開工。⑸上訴人所提維護工作計畫書、施工計畫、品質計畫不符規定而遭核退3次。而上開被上訴人得終止或解除契約之情形，並無矛盾之處，只要上訴人有符合上開解除契約之情形，被上訴人即可終止或解除契約。是上訴人主張必需其所提出之計畫書等遭被上訴人核退3次，被上訴人始得終止或解除契約，本件並無經被上訴人核退3次之情形，被上訴人不得解除或終止契約，委無足採。
⒊上訴人於簽訂系爭二工程契約後，已依約於簽約次日起15日
內提報施工計畫等送被上訴人核備，為被上訴人所不爭執，已如上述。惟被上訴人對上訴人所提出之施工計畫書、品質計畫書及維護工作計畫書經審查後認有不符規定之情形，於97年2月19日以府交停字地0000000000號函退回，並請上訴人於7日內補齊相關資料，重新提報（見原審卷第54頁至59頁）。暢德公司於收到上開函文後，於97年2月22日以97暢字第03號函被上訴人希望召開協調會議（見同卷第60頁）。
被上訴人與暢德公司乃於97年2月29日上午於台中市政府交通處3樓會議室就暢德公司意見（提供停車場主管姓名及電話、提供工項A20履歷表書面資料或竣工圖工項15停車場點交資料、各項送審資料如有錯誤，請承辦單位予以指正）進行協調，協調結論為：⑴被上訴人當場提供各停車場主管姓名及電話，⑵並說明本案係單價派工各工項，工項A20與工項15並無相關性，被上訴人無須提供，另竣工圖或其他相關資料，俟會整相關可供參考之資料後，通知上訴人。⑶上訴人各項文件送審如有其他疑慮，請來電或至被上訴人處洽談，以利本案推行。⑷另平面停車場路燈及水電設備維護工作亦由上訴人負責維護，相關送審文件請比照辦理（見同卷第62頁）。而暢德公司就上開協調會議結果，於97年3月14日以97暢字第08號函被上訴人就上開會議結論2，再召開協調會議（見同卷第63頁）。嗣上訴人於97年2月25日再次提送維護工作計畫書、品質計畫書，經被上訴人於97年3月14日以府交停字第0970061238號函認仍不符規定予以退回，並限期於7日內補齊資料（見同卷第64頁）。於97年3月15日、97年3月19日、97年3月21日暢德公司分別以97暢字第10號、97暢字第12號、97暢字第14號提出系爭二工程之分包計畫、分包同意書（見同卷第147頁、148頁、154頁）；上訴人於97年3月19日以97暢字第11號函提報相關計畫書，並說明97年2月25日係拿相關計畫書向被上訴人請示，並非重新提送（見同卷第65頁）；被上訴人於97年3月25日以府交停字第0970068970號函（說明暢德公司未於97年2月25日前提送相關計畫資料，並請於97年4月1日前再提送）、0000000000號函（說明系爭二工程應依契約約定檢附工作人員資料）、00000000000函（說明工項A20與A15無相關性）、0000000000號函（說明系爭二工程之分包計畫應依應依採購法及專任電氣技術人員及用電設備檢驗維護業管理規則之規定辦理，並請依約定提報分包契約、分包項目、分包廠商及工作人員資料）（見同卷第149頁至152頁）。暢德公司於97年3月27日以97暢字第18號函（說明就合約書之工作基準召開協調會）、第20號函（就工程契約書內分包計畫，兩造見解不一樣，請求召開協調會）；97年4月2日以府交停字第0970076986號函長江公司，請其提送工作人員名冊（見同卷第153頁）；97年4月7日被上訴人以府交停字第0970074877號函暢德公司，不同意暢德公司所提出之分包同意書（見同卷第158頁至159頁）；97年4月15日被上訴人以府交停字第0970086835號函長江公司，請長江公司於97年4月18日前補送證件及不同意將主要業務轉包，並告知應補正事項均與暢德公司協調過，故無再次協調之必要（見同卷第160頁至161頁）。97年4月25日被上訴人以府交停字第0970096433號函長江公司，逾期提送（見同卷第162頁）；97年5月5日以府交停字第0970104262號函上訴人聲明終止系爭二契約（見同卷第69-70頁）。據上所述，暢德公司雖已依約於簽約次日起15日內提出施工計畫等予被上訴人核備，惟並不符合契約約定，已遭被上訴人退回。是上訴人於逾期提報，且逾期超過10日仍未經被上訴人核准開工，依契約第23條第1項第8款、第11款、第12款，及工作說明書第伍條第一項第一款之規定，被上訴人自可解除或終止契約。被上訴人於97年2月19日以府交停字第0970039014號函就上訴人所提出資料不符規定部分請上訴人補正，其中「立體停車場工程」項次2、10已明白記載審查意見為：人力組織之工作人員名冊（內含專案工程師、電氣負責人、維修人員及勞工安全衛生管理人員之姓名、相片、身份證字號、年齡、通訊地址、緊急聯絡電話、學經歷、證照字號及工作職務暨勞工保險投保資料影本、身份證影本及學經歷證件資料均未提送；分包計畫請依現況提報（見同卷第56頁、57頁）。平面停車場工程亦記載應補正之事項（見同卷第190頁至第193頁）依契約第23條第1項第11款之約定，上訴人應於上開通知10日內提報，惟上訴人至97年3月15日始以97暢字第10號提出分包計畫（其餘應補正之事項，如人力組織之工作人員名冊尚未提出），顯已逾契約所規定之期限。且查上訴人所提出之分包計畫，將維護保養技術服務項、零星修繕施工項目均分包予辛吉公司，則「立體停車場工程」依共同投標協議書之記載，暢德公司主辦項目為零星修繕施工項，長江公司主要項目為定期保養勞務項（見同卷第53頁），顯已將主要項目轉包予辛吉公司，而非分包，又分包予傑發股份有限公司，亦未記載分包之項目、數量，則被上訴人請求上訴人再為補正，自屬有理由。上訴人又於97年3月21日以97暢字第13、14號陳報分包同意書（未附學經歷及相關資料），該分包同意書記載，上訴人同意分包部分定期保養勞務項予辛吉公司，並聘請訴外人戊○○負責該項相關業務；同意分包部分零星修繕施工項和勞工安全衛生項予辛吉公司並聘請戊○○負責該項相關業務（見同卷第155頁、157頁）等語，上開同意書仍未就分包項目、數量加以記載。則被上訴人於97年4月7日以0000000000號函不同意上訴人之分包同意書，並請補工作人員名冊（見同卷第158頁、159頁），並於97年4月15日以府交停字第0970086835號函長江公司應於97年4月18日前補送保養巡檢人員相關資料等（見同卷第160頁至161頁），亦有理由。長江公司與暢德公司就「立體停車場工程」為共同投標廠商，依共同投標協議書之記載，由暢德公司為代表廠商，機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，是被上訴人前所有向暢德公司通知補正之效力，自及於長江公司，則被上訴人於97年4月15日通知長江公司應於97年4月18日前補提資料，違反契約之約定，尚屬誤會。被上訴人97年3月25日0000000000號函限上訴人應於97年4月7日前改正提報之資料計有分包契約、分包項目、分包廠商及工作人員資料（見原審卷第149頁），於97年4月15日函請長江公司應於97年4月18日前補提者則為保養巡檢人員之相片、學歷證照資料，固有上開0000000000號函所指之分包廠商及工作人員資料之一部分，惟該97年4月15日函同時指出長江公司所提已屬轉包，而不在分包範疇之內，而飭應依契約規定辦理始為正辦，是上開97年4月15日函只在補充97年3月25日函之意旨，而非更易97年3月25日函之內容或97年4月7日之期限。況上訴人長江公司逾期至97年4月21日所補提者仍未註明證照種類而與契約規定不符，自不能認已於97年4月27日或4月18日或21日已補足，是上訴人以此指被上訴人已於97年3月25日致函上訴人長江公司改變97年4月7日之期限，再於97年5月5日聲明終止契約為不合法云云，洵無可取。又上訴人復主張被上訴人從未對「平面停車場工程」通知上訴人應補正資料，惟揆之前述兩造往來文函，被上訴人確有通知上訴人就「平面停車場工程」補正，是上訴人主張亦屬無據。本件被上訴人第一次通知上訴人補正資料，其公文內所定之補正時間雖為7日（依契約約定應為10日），惟上訴人至97年3月15日始以97暢字第10號提出分包計畫（其餘應補正之事項，如人力組織之工作人員名冊尚未提出），顯已逾契約所規定之期限，被上訴人於此時本可依契約第23條第1項第8款、第11款、第12款及工作說明書第伍條第一項之規定終止或解除系爭二契約，惟被上訴人並未立即為之，仍給予上訴人更長之時間補正，詎上訴人於97年5月5日前，仍未補正資料致無法開工，則被上訴人於97年5月5日終止系爭二工程契約，自屬合法。
又契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態，契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，二者之法律效果，固有不同。惟解除契約之效果，顯然重於契約之終止，而兩造之系爭契約第23條約定，乃同時賦予被上訴人終止及解除契約之權利，其於97年5月5日之前歷次函件雖請上訴人遵期依契約約定履行，否則逾期將從重行使契約解除權，其後於97年5月5日發函則聲明僅止於從輕終止契約，而未為較重之解除契約，自屬合法。上訴人以此指其未為合法催告而聲明終止契約，為不合法云云，自非可取。又本件係因可歸責於上訴人，被上訴人始依契約約定終止契約，並將系爭工程重新發包，上訴人自不得據此解除系爭契約，上訴人主張解除系爭契約，自屬無據。
㈢綜上，上訴人既未依契約規定補正履行契約所需之資料，而
無法依契約所定核准開工以履行契約，被上訴人因而依系爭契約第23條第1項第8、11、12款約定，於97年5月5日聲明終止系爭契約，自屬合法。末按，依契約第23條第1項規定：
廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不賠償廠商因此所生之損害。契約第16條第3項第4款規定：因可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還。系爭二契約，係因上訴人不依契約規定於期限內提送送審資料無法開工，經被上訴人終止契約，此係因可歸責於上訴人之事由，依上開規定，暢德公司自不得向被上訴人請求被上訴人賠償其已支付系爭工程之品管費及勞工安全衛生費，就系爭工程之訂定而聘僱員工之薪資及系爭工程預期之利潤等損害。上訴人暢德公司主張其有此部分之損害共325,159元，請求被上訴人予以賠償，自無理由，不應准許。又上訴人既已違約，被上訴人又因而終止系爭採購契約，其依政府採購法第101條之規定將之刊登於政府採購公報，並無違法，從而，上訴人二人請求被上訴人應予登報道歉，為無理由，應予駁回。又依系爭契約第16條第3項第4款之約定，被上訴人因可歸責於上訴人之事由而終止契約時，固得不發還上訴人已繳納之保證金。惟按，依系爭契約第3項之約定，上訴人於簽訂系爭契約時所給付之履約保證金，核係上訴人繳付予被上訴人，以之作為履行契約之擔保，其既約定因上訴人不依約履行，而契約遭解除或終止時不予發還，該履約保證金自係兼具違約金之性質。而依系爭契約內容，均無關於上訴人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，應就履約保證金扣款之約定，則該保證金顯即無從依當事人之意思認定係懲罰性違約金之約定，而應視為損害賠償總額預定性質之違約金。而被上訴人因可歸責於上訴人之事由終止本件契約後，重新招標，僅增加62,540元之決標差額之損害，此為被上訴人所不爭。參以上訴人未依約補正資料，致未能獲准開工，所延宕之工程開工時程及所生暫不能提供停車之損害，均非甚鉅，是於此情形下，約定將上訴人預納之履約保證金530,325元全數予以沒收不發還，乃顯然過高，上訴人請求本院依民法第252條之規定予以酌減，自屬有據。綜合上開情形，本院認被上訴人以上訴人上開違約情形所生之損害，於沒收履約保證金之一半即265,136元不予發還為已足，為此據以酌減，則上訴人暢德公司請求發還超出之265,162元，為有理由，應予准許。從而，上訴人暢德公司依兩造終止契約之法律關係，請求被上訴人給付265,162元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月27日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應判命被上訴人給付。超出部分，上訴人之訴為無理由，應予駁回。上訴人之訴無理由，應予駁回部分，原審法院誤認被上訴人係依兩造契約第23條第1項第8、11、12款約定解除契約，故上訴人之請求為無理由，雖有錯誤，惟其結果，並無二致，仍應予維持。就此部分，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。至上訴人之訴為有理由部分，原審法院誤予駁回，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如上。此部分所命給付，未逾150萬元，經本院判決後，即告確定，被上訴人不能再行上訴，是上訴人聲請就此部分為假執行之宣告，核無必要，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第450條、第79條但書、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年8月11日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
上訴人仍得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國98年8月13日
Ｍ附件：
道歉啟事道歉人臺中市政府：茲因本府違法終止與暢德股份有限公司、長江機電技術顧問有限公司間之契約，致該二公司之名譽受有損害，本府除依法賠償外，並對暢德股份有限公司、長江機電技術顧問有限公司致最深誠之歉意。
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