裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院98年上字第97號民事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第97號上訴人甲○○（原名 王秋慶 ）訴訟代理人丙○○被上訴人乙○○訴訟代理人 林瑞成 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年3月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第24號）提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）84年10月27日因84年度執字第35
56號拍賣，以新臺幣（下同）3,661,000元拍得訴外人 洪再 發移轉登記予上訴人所有坐落於臺南縣東山鄉前大埔804-5地號、面積21,616平方公尺之土地（下稱系爭土地）。扣除上訴人所主張 洪再發 所積欠其之50萬元利息債務，被上訴人實際繳納之金額為3,161,000元。嗣原審於85年11月21日以分配表將被上訴人實際繳納金額扣除執行費、土地增值稅及系爭土地第二順位抵押權人南陽實業股份有限公司（下稱南陽公司）所分得之90萬元外，餘款2,037,356元均發還被上訴人。前開分配表並附註：上訴人債權超過50萬元之部分不予列入分配，而應另以訴訟解決等語。
㈡上訴人曾於84年8月3日在原審84年度執字第3556號拍賣抵
押物事件調查中，向法官表示洪再發當時僅積欠其50萬元之利息債務，顯見上訴人承認洪再發已未積欠其本金債權550萬元。又系爭土地拍賣後，扣除執行費、土地增值稅及第二順位抵押權人南陽公司所配得之金額外，餘額均由上訴人無異議後領取，從而可認上訴人就系爭土地之抵押權均已歸於消滅，上訴人主張其就系爭土地尚有550萬元之抵押債權當屬無稽。
㈢而洪再發積欠上訴人之50萬元利息債務部分，業由被上訴
人於85年8月31日寄送面額50萬元之支票1張予上訴人，並經原審新營簡易庭以92年度營簡字第463號判決確認上訴人對洪再發之50萬元利息債權因被上訴人之清償而不存在。是上訴人辯稱其就系爭土地尚有50萬元之抵押債權存在洵不可採。
㈣於本院補稱：上訴人以本件上訴人抵押權與所有權混同，
抵押權因民法第762條規定而不消滅，惟查洪再發係以代物清償方式，將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人以抵銷其積欠上訴人之550萬元債務，系爭土地之550萬元抵押債權部分，即因清償而消滅，已如前述，本件並無上訴人抵押權與所有權混同之情形，極為明顯，上訴人不無誤會。上訴人另主張其以所有權人之地位受領原審法院84年度執字第3556號拍賣抵押物事件分配款2,037,356元，未將該分配款交予洪再發，因分配款尚不能抵償抵押債權600萬元云云，惟查上訴人係以系爭土地所有人之地位受領該分配款，即係由執行法院將分配餘款交予土地所有人，而非以抵押權人之地位受領該分配款，益證在洪再發以代物清償方式將系爭土地移轉與上訴人時，系爭抵押權即因債務清償而消滅，因此在84年度執字第3556號拍賣抵押物事件終結時，執行法院即將分配之剩餘款2,037,356元交予為當時系爭土地所有人之上訴人，上訴人對執行法院之處置並無任何異議，系爭抵押權已因代物清償而消滅，上訴人自不得為強制執行。
㈤並聲明：駁回上訴。
二、上訴人則辯稱：㈠上訴人執有洪再發於82年12月29日所簽發面額50萬元之本
票及550萬元之借據各一紙，洪再發並於系爭土地上就前開債務設定抵押權予上訴人以為擔保，是上訴人於系爭土地分別有550萬元（借款本金）及50萬元（借款利息）之抵押債權存在而為抵押權人。
㈡雖被上訴人因拍賣而取得系爭土地，上訴人就系爭土地仍為抵押權人，所憑依據為：
⒈被上訴人曾對上訴人提起確認本票債權不存在之訴，而
經原審以92年度營簡字第463號判決債權不存在確定，惟判決理由同時敘明「原告（即被上訴人）提起本件訴訟（非系爭660萬元之抵押權），自無不合」等語，當可見系爭土地上訴人確實尚有550萬元之抵押債權存在。
⒉洪再發以系爭土地設定抵押向上訴人借款600萬元（含
本金550萬元及利息50萬元）之日期為82年12月29日，直至被上訴人提起本件訴訟之日（即97年12月16日）尚未屆滿15年，故上訴人知抵押債權自未罹於消滅。
⒊雖系爭土地於拍賣前，上訴人僅向執行法院表示自己僅
有50萬元之抵押債權，但於被上訴人拍定後，上訴人即補呈550萬元之借據1紙並表明原提出之50萬元部分僅為利息，從而原審在84年10月27日於系爭土地拍賣公告所附記上訴人「抵押債權僅餘50萬元」之內容顯有錯誤。
4.按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。被上訴人在原審84年度執字第3556號及本院85年度抗字第84號等裁定中，業已明知上訴人就系爭土地有600萬元之抵押債權並設定有660萬元之抵押權，被上訴人於本件起訴時仍堅持上訴人之抵押債權僅50萬元，被上訴人顯然違反誠信原則。
⒌被上訴人雖曾於系爭土地拍定後寄發50萬元支票一張予上訴人，惟上訴人告已將支票寄還予被上訴人。
㈢於本院補稱：50萬元是利息，因當時550萬元債權憑證沒有找到，故僅申報50萬元債權。
㈣並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人於97年7月14日執原審86年度拍字第753號民事裁
定向原審民事執行處聲請拍賣被上訴人所有系爭土地，經原審以97年度執字第53364號受理查封在案。⒉系爭土地於82年12月29日登記有以上訴人為抵押權人，
設定擔保債權總金額登記為6,600,000元，債權存續期間自82年12月28日起至83年3月27日止，債務人為第三人洪再發，設定權利範圍為全部之抵押權。
⒊第三人洪再發原為系爭土地之所有權人，於83年6月6日
將系爭土地以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。嗣系爭土地第二順位抵押權人即第三人南陽公司主張其為系爭土地之抵押權人，於84年6月7日執原審83年度拍字第1331號民事裁定向原審民事執行處聲請拍賣系爭土地，經原審以84年度執字第3556號拍賣在案，並由本件被上訴人於84年10月27日以3,661,000元拍定。因上訴人於該案向原審民事執行處陳稱第三人洪再發尚欠其借款利息50萬元，被上訴人因此於拍賣價金中扣除50萬元後向原審民事執行處繳交3,161,000元。
⒋原審民事執行處嗣於84年11月7日作成第1次分配表將被
上訴人繳納之上開拍賣價金扣除執行費、土地增值稅後分配予南陽公司1,296,524元，餘1,641,728元則未分配，嗣本件上訴人於84年11月20日以其為系爭土地第一順位抵押權人，抵押債權尚有5,500,000元未獲列入分配表分配為由具狀聲明異議，並於同日聲請參與分配，原審民事執行處因此於84年12月11日作成第2次分配表，將上開分配款除優先分配執行費、土地增值稅外，餘款均分配，上訴人主張第一順位抵押債權550萬元之本金及法定利息，嗣第三人南陽公司又於84年12月13日對上開第2次分配表具狀聲明異議，請求按第一次分配表重新分配，原審執行處嗣先於84年12月19日裁定撤銷上開拍賣，惟經本件上訴人提出抗告後，本院以85年度抗字第84號廢棄原裁定，原審民事執行處乃於85年11月21日作成第3次分配表，將上開分配款除優先分配執行費及土地增值稅以外，餘優先分配予第三人南陽公司後，尚餘2,037,356元，則發還本件上訴人，並於該次分配表備註欄記載：「第一順位抵押權人王秋慶係於收受分配表後始具狀聲明行使抵押權參與分配，依臺灣高等法院臺南分院以85年度抗字第84號裁定理由，超過50萬元部分應由有爭執之當事人另以訴訟解決，其債權不予列入。」原審民事執行處嗣依該第3次分配表完成分配。
⒌本件被上訴人曾於92年10月24日向原審新市簡易庭起訴
請求確認上訴人於原審法院84年度執字第3556號拍賣抵押物強制執行事件所主張之利息債權50萬元即訴外人洪再發於82年12月29日簽發未載到期日面額50萬元本票（票號：356794號）債權不存在。並經原審以92年度營簡字第463號判決本件被上訴人全部勝訴在案，本件上訴人提起上訴後，亦經原審以94年度簡上字第56號受理在案，但因本件上訴人二次連續於言詞辯論期日未到場而視為撤回上訴確定。
⒍上開事實，除兩造所不爭執外，並經本院調閱原審84年
度執字第3556號執行卷、97年度執字第53364號執行卷、94年度簡上字第56號民事卷核閱無訛，堪信為真實。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人就系爭抵押權是否尚有抵押債權存在？⒉承上，如存在，上訴人得否聲請拍賣系爭土地？
四、玆就兩造爭點一一論述如後：㈠關於上訴人就系爭抵押權是否尚有抵押債權存在部分：
⒈按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係
消滅；次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第319條、第758條分別就代物清償、不動產物權登記之法律效力定有明文。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。又不動產物權之處分係採公示主義，所有人將不動產移轉登記予他人，衡情有移轉其所有權之意思，應屬常態，登記名義人如否認移轉登記為處分行為，自應就此與常情不合之變態事實負舉證責任。
⒉查本件被上訴人主張訴外人洪再發曾於82年12月29日向上訴人借款550萬元並簽發面額50萬元之本票（票號：
356794號）予上訴人，又為擔保上開債權，洪再發復以當時為自己所有之系爭土地設定660萬元之抵押權予上訴人。爾後，洪再發與上訴人於83年6月6日就系爭土地成立買賣契約，而於同年6月16日將系爭土地移轉登記予上訴人等情，業據提出借據正本、本票影本、他項權利證明書各1紙、土地抵押權設定契約書、土地登記簿謄本各一份為證，固堪信為真實。
⒊惟查：上訴人於84年8月3日在原審84年度執字第3556號
拍賣抵押物事件之調查期日，就法官問：「洪再發有沒有再欠你錢？」答以：「洪再發在4月1日依約定將所有權移轉登記給我，用以抵銷債務，尚有利息不足抵銷（未付），然洪再發實自83年6月6日才將所有權辦妥移轉登記」另就法官問：「洪再發現目前積欠你多少錢？」答以：「50萬元，該50萬元是利息。」等語（見原審84年度執字第3556號卷第51頁背面）；復於原審本案審理時，當庭陳稱「我要求洪再發把土地移轉登記給我，他說他如果有錢會再過戶回去，後來就都沒有還錢」、「洪再發當初把土地過戶給我的時候，我還有給他一筆錢，因為當時地價市價比較高，高過我的抵押債權額，所以洪再發要求我再補償他一些錢，我有給他，但我忘記當時給他多少錢了」等語（見原審卷第18至19頁）。另參以洪再發將系爭土地移轉予上訴人之登記原因係出於有償之買賣關係，觀諸上訴人尚以當時土地市價較高，且高過上訴人之抵押債權額，另行補貼訴外人洪再發等情，足認洪再發係以代物清償方式，將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人以抵銷其積欠上訴人之550萬元債務，上訴人就系爭土地之550萬元抵押債權部分即因清償而消滅。
⒋雖上訴人於本件庭訊時就原審法官所問「當初洪再發把
土地過戶給你，是否就是要主張抵償550萬元的借款？」辯稱「不是，他有說要再過戶回去，所以本票跟借據才都放我這裡」云云，並以其提出附於原審97年度執字第53364號執行卷之借據為證，依上訴人所言其與洪再發間就系爭土地之移轉登記，係假「買賣」之形式遂行「擔保」之目的，惟上訴人於辦理移轉登記時，已是系爭土地之第一順位抵押權人，足供擔保，何須再將土地移轉過戶於上訴人名下？果如上訴人所言，其與洪再發合意過戶僅係作擔保之用，上訴人又何需補貼系爭不動產市價與債務額之差額予洪再發？且以所有權人身分受領原審84年度執字第3556號拍賣抵押物事件分配款2,037,356元，亦未將該分配款交付予其所謂「真正所有權人」洪再發？綜上，益足認上訴人係有以其對洪再發之債權額作為買賣價金之ㄧ部分承受系爭不動產所有權之意思。
⒌至於系爭不動產上存在以上訴人為抵押權人之系爭抵押
權於上訴人取得系爭不動產時未予塗銷一節，參以上訴人所稱：洪再發說「如果」有錢會再過戶回去等語，足認上訴人於承受系爭不動產時有與洪再發約定，日後「洪再發」得以相當於債務金額之價金「買回」系爭土地，上訴人保留借據、本票及不動產之設定，衡之常情，要係作為督促洪再發儘速以現金買回之用，但此均不影響上訴人與洪再發間就系爭不動產已經成立生效之買賣關係，上訴人對洪再發之債權自已因抵銷系爭土地之買賣價金而歸於消滅，是上訴人抗辯系爭土地所有權之取得非關借款之抵償，自有未合。
⒍另原審92年度營簡字第463號判決理由中雖曾敘明「原
告提起本件訴訟（非系爭660萬元之抵押權），自無不合」等語，惟上開文字僅係法院揭明被上訴人所提確認訴訟合法，殊無反面肯認上訴人就系爭土地尚有660萬元抵押權之意。
⒎再者，本件被上訴人係因原審84年度執字第3556號執行
程序拍賣購得系爭土地，當時原審拍賣公告上記載「第一順位抵押權（其債權額度僅餘50萬元）拍定後不塗銷……」，則被上訴人主張於拍得系爭土地時，對於系爭土地上登記之系爭抵押債權認知僅餘50萬元等語，自堪憑採，更何況原審民事執行處第三次製作之分配表上亦記載「第一順位抵押權人王秋慶係於收受分配表後始具狀聲明行使抵押權參與分配，依本院以85年度抗字第84號裁定理由，超過50萬元部分應由有爭執之當事人另以訴訟解決，其債權不予列入。」等文字，則被上訴人提起本件訴訟請求撤銷系爭土地之執行，自無違反誠信原則之可言。
⒏末查，上訴人就洪再發所簽發面額50萬元本票之利息債
權，業因被上訴人之清償而歸於消滅，有原審92年度營簡字第463號確定判決附卷可稽而確認屬實。上訴人雖於原審本案審理時辯稱已將被上訴人所寄面額50萬元支票寄還被上訴人，惟被上訴人既否認有收受上訴人寄還之支票，上訴人復無其他證據以實其說，從而上訴人所辯不足為信，上訴人就系爭土地之50萬元利息債權部分亦因清償而消滅。
㈡關於上訴人得否聲請拍賣系爭土地部分，上訴人就系爭土
地之抵押債權既均因清償而消滅，抵押權乃失所附麗而不復存在，上訴人非系爭土地之抵押權人，自無由行使抵押權聲請拍賣系爭土地。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條前段定有明文。綜上所述，被上訴人以上訴人就系爭土地之抵押債權均業受清償，主張有債權消滅之事由發生，自屬有據，其抵押債權既不存在，抵押權登記亦失所附麗而不存在。從而，被上訴人請求撤銷原審97年度執字第53364號強制執行程序，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，爰不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月11日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年8月11日
書記官陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。