臺中簡易庭112年度中簡字第225號民事判決

臺灣臺中地方法院民事判決

112年度中簡字第225號

原告臺灣新光商業銀行股份有限公司

法定代理人 李增昌

訴訟代理人 張佩珍

被告 陳仙如

陳招德

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國112年6月6日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

ㄧ、確認被告間就如附表所示之抵押權所擔保之債權請求權不存

在。

二、被告陳仙如應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

三、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。查本件原告訴之聲明第1、2項原為：「請求確認被告陳仙如就臺中市○○區○○段0000地號之土地，於民國73年5月10日所為設定普通抵押權所擔保之新臺幣（下同）9萬元之抵押權不存在」、「被告陳仙如應將上開土地於73年5月10日向臺中市霧峰地政事務所以73年霧字第007583號收件字號所辦理之抵押登記予以塗銷」（見本院卷第13頁）。嗣於本院審理中當庭將上開聲明變更為：「確認被告陳仙如就被告陳招德所有坐落臺中市○○區○○段0000地號土地（權利範圍100分之2，下稱系爭土地）所設定之抵押權所擔保之9萬元債權不存在」、「被告陳仙如應將登記日期為73年5月10日收件字號為73年霧字第007583號之前項抵押權設定登記塗銷」（見本院卷第69、70頁）。經核原告第2項聲明部分，僅係補充並特定原起訴聲明所指之抵押權究為何者，尚非訴之變更；第1項聲明變更則係基於上開抵押權之設定害及原告對於被告陳招德之債權之同一基礎事實，於法並無不合，揆諸前揭規定，應予准許。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240、1922號判決意旨參照）。經查，原告起訴請求確認被告間設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，係攸關系爭抵押權是否有效成立，原告得否請求塗銷系爭抵押權登記，涉及原告對被告陳招德之債權得否受償，此致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。是以，原告對被告提起此部分確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

三、被告二人經合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　　

貳、實體方面：　　

一、原告主張：緣被告陳招德向原告借款並邀同訴外人 曾淑珠 、 王添鎮 擔任連帶保證人，而應連帶給付原告699,428元、25萬元（合計949,428元）及分別自100年7月25日起、100年7月21日起均至清償日止，均按年息11.75%計算之利息與按上開利率20%計算之違約金，因其等未清償，經換發本院106年度司執七字第83728號債權憑證在案，嗣原告屢次執行未果，有109年度司執字第68473號繼續執行紀錄可證。而被告陳招德所有系爭土地設定如附表所示之期間自73年5月8日至74年5月8日擔保債權總金額9萬元之普通抵押權與被告陳仙如（下稱系爭抵押權），致原告前於103年間聲請對被告陳招德所有系爭土地執行拍賣，經本院以103年度司執七字第80539號強制執行而無結果，是系爭抵押權登記妨害原告對被告陳招德之債權實現，自有即受確認判決之法律上利益。而被告間之系爭抵押權所擔保之9萬元債權已因15年不行使，罹於時效而消滅，且依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅。爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位請求被告陳仙如塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告部分：

　㈠被告陳仙如則以：被告陳招德於73年間持系爭土地所有權狀向被告陳仙如借款9萬元，被告陳仙如以現金交付前開借款予被告陳招德，被告陳招德並設定系爭抵押權供擔保，嗣經被告陳仙如於76年間向本院聲請拍賣抵押物並聲請強制執行拍賣系爭土地，惟因未拍賣成功，且被告陳招德亦已失聯，被告陳仙如即未再請求還款或聲請法院強制執行等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

　㈡被告陳招德經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

㈠原告主張其為被告陳招德之債權人，被告陳招德尚欠原告949,428元之借款本息、違約金未清償，原告對被告陳招德所有之系爭土地聲請強制執行，由本院執行處以103年度司執七字第80539號強制執行事件受理，因執行無結果，而後換發本院106年度司執七字第83728號債權憑證在案，嗣原告於109年執行仍無結果等情，有上開債權憑證、繼續執行紀錄表、被告陳招德全國財產稅總歸戶財產查詢清單及110年度綜合所得稅各類所得資料清單、系爭土地第一類謄本、本院民事執行處103年12月24日103年度司執七字第80539號函在卷可憑（見本院卷第17至28、43至59頁），為被告陳仙如所不爭執，且被告陳招德已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項適用同法第280條第3項之規定，應視同自認，堪認原告此部分主張為真實。

㈡被告陳仙如於73間借款9萬元予被告陳招德，約定74年5月8日清償，被告陳招德提供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告陳仙如，以資擔保上開借款債權，被告陳招德迄未清償，被告陳仙如乃於76年間向本院聲請拍賣系爭抵押物，惟因拍賣無結果，且被告陳招德已失聯，嗣後未再聲請執行等情，業據被告陳仙如 陳明 在卷（見本院卷第70頁），並有其提出之系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院76年度促字第3975號支付命令及確定證明書、本院76年度拍字第779號民事裁定及本院民事執行處76年10月21日76年民執三字第5971號函在卷可憑（見本院卷第73至89頁），復為原告所不爭執（見本院卷第71頁），自堪採信。而原告代位被告陳招德主張系爭抵押權所擔保之債權請求權已時效完成而消滅，為被告陳仙如所否認。然按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文。又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依同法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年度上字第1489號判決意旨參照）。次按消滅時效因起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第3款、第2項第1款、第5款及同法第137條第1項分別定有明文；又依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院106年度台上字第1743號判決意旨參照）。查系爭抵押權擔保被告陳仙如對被告陳招德之9萬元借款債權，該借款清償期為74年5月8日，故該借款債權之請求權時效，應自74年5月8日起算15年之消滅時效期間。又被告陳仙如固於76年間曾向本院聲請拍賣系爭土地及聲請支付命令而生中斷請求權時效之效力，惟被告陳仙如自承因執行無結果，於76年後即未再聲請強制執行（見本院卷第71頁），而上開執行卷業已逾保存期限而無從得知本院何時將檢還上開債權證明文件正本予被告陳仙如而該強制執行程序之終結日，惟被告陳仙如既稱自76年執行無結果，則認該程序至遲於76年12月31日終結，則系爭抵押之債權請求權應自76年12月31日起再重行起算15年之消滅時效，而於91年12月31日罹於時效。再依最高法院69年台抗字第240號判決要旨，債務人對於債權人怠於行使時效抗辯權時，非不得由他債權人代位行使，是以，原告既代位被告陳招德行使時效抗辯權，則被告陳仙如對被告陳招德之9萬元借款債權之請求權時效，至91年12月31日，已因不行使而罹於消滅時效。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在，應屬有據。

㈢所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1項中段、第880條分別定有明文。民法第880條立法理由亦載明：「抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。」，故抵押權有同法第880條情形而歸於消滅者，抵押物所有人即得請求塗銷該抵押權之登記，以排除對於抵押物所有權行使之妨害。查系爭抵押權所擔保債權之請求權至遲已於91年12月31日罹於時效而消滅，已如前述，而系爭抵押權人即被告陳仙如自系爭抵押權所擔保債權請求權時效完成時起，迄已逾5年期間未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，被告陳招德亦得向被告陳仙如請求塗銷系爭抵押權。而原告為被告陳招德之債權人，被告陳招德既怠於向被告陳仙如請求塗銷系爭抵押權，從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告陳招德請求被告陳仙如塗銷系爭抵押權設定登記，亦無不合，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條第2項、第78條、第85條第1項前段。　　　　

中　　華　　民　　國　　112　年　　6　　月　　30　　日

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭

法　官　廖純卿

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，

應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112　年　　6　　月　　30　　日

書記官賴恩慧

附表