裁判字號：臺灣臺東地方法院105年原訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國105年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決105年度原訴字第5號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告利嘉偉指定辯護人本院公設辯護人丁經岳上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3360號），本院判決如下：
主文利嘉偉犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年貳月，未扣案之手機壹支（不詳廠牌、型號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣伍仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、利嘉偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得販賣及轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡之工具，於附表各編號所示時、地，分別販賣、轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命與附表各編號所示之人。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下所引用之證人 宋子豪 、賴 志強 、 鄭鳳 琪、 陳胤佑 於警詢、偵訊中所為之陳述，係被告利嘉偉以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均表示對該供述證據沒有意見，辯護人亦為被告具狀表示同意有證據能力（見本院卷第26頁反面、第42-43頁）；又檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對該陳述聲明異議。本院審酌前開筆錄作成時之情況，並無違法或不當取證或顯有不可信之情形，依前開法律規定，認當事人、辯護人同意前開筆錄有證據能力，且該等證據資料得作為本案之證據使用。
二、其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人及辯護人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人宋子豪、 賴志強 、鄭 鳳琪 、陳胤佑於警詢之指述及偵訊中具結證述之情節相符（見警卷第27-35、45-52、60-69、80-82頁、偵卷1第38-41、53-55、69-72、81-83、114、115頁），並有被告與證人宋子豪、賴志強、 鄭鳳琪 、陳胤佑間之通訊監察譯文、臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、電話用戶資料各4份在卷可稽（見警卷第41、42、57、77頁、偵卷1第34、50、67、79、127-140頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。再甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣第二級毒品罪屬法定本刑7年以上之重罪，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處嚴刑之危險。又甲基安非他命物稀價昂，取得不易，有其獨特之販售管道，復無公定之價格與分裝數量，每次交易之價格與數量，可能依交易雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、標的是否充裕、查緝是否嚴謹、遭買受人供出來源之風險程度等因素而異，從而出賣人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式或有不同，惟出賣人藉非法販賣行為以圖利之目的均屬相同，是縱未確切查得販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足。上揭證人於警詢、偵查中，已證述其係分別以如附表編號1至5、7、8、10所示金額向被告購買甲基安非他命，且被告與證人間非屬至親，被告亦自承上開各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均有獲取量差之營利意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定業經修正，並於民國104年12月2日公布施行，於同年月4日生效。修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新舊法，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，可知修正後藥事法第83條並未較有利於被告，自應適用修正前之行為時法即95年5月30日修正公布（95年7月1日起施行）之藥事法第83條第1項規定。查本案檢察官就被告如附表編號6、9之犯行，以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪起訴，雖未指明究係104年本條項修正前之規定抑或修正後之規定，惟徵之其所附錄之法條全文文字為本條項104年修正前之規定，堪認檢察官係以修正前藥事法第83條第1項規定起訴。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。再甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是除轉讓甲基安非他命達一定數量，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓甲基安非他命行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，應依修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
四、核被告利嘉偉就附表編號1至5、7、8、10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號
6、9所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就附表編號1至5、7、8、10所示販賣第二級毒品前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告轉讓前持有第二級毒品暨禁藥甲基安非他命之行為，因高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用而論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰，併予敘明。被告所為上開8次販賣第二級毒品及2次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
五、被告前於99年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第268號判決，判處有期徒刑7月確定；再因施用毒品等案件，經本院以99年度易字第55號判決，判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；又因詐欺案件，經本院以99年度簡字第23號判決判處有期徒刑4月確定；上開4罪，復經本院以101年度聲字第467號裁定，定應執行有期徒刑1年4月確定。嗣其於102年8月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年12月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告就其所犯如附表編號1至5、7、8、10所示之罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告有上開加重、減輕事由，依法先加後減之。至被告如附表編號6、9所示之犯行，既優先適用修正前藥事法第83條第1項規定論罪，基於法律整體適用原則，縱被告亦於偵、審中自白，仍不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，是乃由本院依諸如刑法第57條規定等個案衡平機制，就被告之科刑範圍進行合義務裁量，避免過苛處罰，併予敘明。
六、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告固於偵查中供陳： 伊之甲基 安非他命係向案外人成年男子2人（姓名年籍均詳卷）購買等語，惟經本院函詢臺灣臺東地方法院檢察署及臺東縣警察局，均據覆略以：該2名男子，1人因另案羈押於屏東看守所，另1人行蹤不明，致無法查獲等語，有該署105年2月25日東檢和荒104偵3370字第2600號函、該局同年1月30日東警刑偵一字第0000000000號函可佐（見本院卷第14、15頁），揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件不符，無從適用該項規定減免其刑。次按刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告雖主張依刑法第59條規定減刑，惟我國採取禁絕毒品政策，凡具有一般智識之人，均能有所知悉並瞭解，被告自難諉為不知。其為牟私利而販賣第二級毒品與他人，均殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，且衡諸其犯罪情節，販賣毒品之對象為4人，次數達8次，難認在客觀上有何足以引起一般人同情而確可憫恕之情，且其販賣毒品部分已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依減輕後之刑度觀之，並未有情輕法重之憾；另被告轉讓之甲基安非他命本屬毒害身心健康之第二級毒品，次數達2次，並無特別足以引起同情之處，且就轉讓偽藥罪之最低刑度觀之，仍未有情輕法重之情形，是本院認被告上開犯行，均無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，均附此敘明。
七、爰審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、交易或轉讓之毒品暨禁藥，仍非法販賣及轉讓予他人，造成他人生理及心理毒害，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，並考量被告如附表所示8次販賣甲基安非他命及2次轉讓甲基安非他命之金額、價值、數量、對象人數、被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡其於本院審理中自 陳國中 畢業之教育程度、職業為鐵工，月薪約新臺幣3萬餘元，須扶養祖母之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，分別量處如主文所示之刑。
八、定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、罪刑相當原則限制，並應依刑法第51條、第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，同時達到教化更生之目的。販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，且95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，而販賣毒品者除及早遭發覺犯罪進行追訴而警惕、醒悟外，常因所獲受益能快速改善生活或滿足物質需求等因素而一再從事毒品買賣，致於被訴時，多有數筆販賣毒品犯行，倘於定應執行刑不問被告犯罪動機、販賣毒品種類、販賣數量與金額、危害對象多寡等因素，拘泥於應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒達10年以上，致被告幾無改過自新，重新回歸社會及適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。本案被告犯後就全部犯行於偵審程序均能坦承不諱，態度良好，且各次販賣毒品數量非鉅，販賣之價金合計僅有5,300元，所獲利益有限，並考量2次轉讓毒品之價值均不高，且轉讓與同一人施用，故依上開規定及說明，定其如主文所示之應執行刑。
九、未扣案之手機1支（不詳廠牌、型號，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為各次販賣第二級毒品犯罪主刑項下，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又上開手機係被告所有，供被告轉讓禁藥所使用之工具，業據被告供述在卷（見偵卷1第99頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。未扣案如附表編號1至5、7、8、10所示之交易毒品價金，係被告販賣第二級毒品所得之財物，亦應依同條項規定，於被告所為各次販賣第二級毒品犯罪主刑項下，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王文成到庭執行職務。
中華民國105年5月6日
刑事第一庭審判長法官張國忠
法官邱奕智法官陳昱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月6日
書記官許婉真附表┌──┬───┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編號│販毒者│購毒者│交易時間、地點、金額、重量│罪名及宣告刑││││（受讓者）│││││││││││││││├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│1│利嘉偉│宋子豪│於104年3月27日23時34分許，│利嘉偉販賣第二級毒品，累犯│││││在臺東縣太麻里鄉拾全飯店處│，處有期徒刑參年柒月。未扣│││││，以新臺幣（下同）300元之│案之手機壹支（不詳廠牌、型│││││價格，販賣重量不詳甲基安非│號，含門號00000000│││││他命1包與宋子豪1次。│八一號SIM卡壹張）沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，追徵││││││其價額；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣參佰元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│2│同上│同上│於104年4月1日19時03分許，│利嘉偉販賣第二級毒品，累犯│││││在臺東縣臺東知本火車站附近│，處有期徒刑參年柒月。未扣│││││十字路口處，以500元之價格│案之手機壹支（不詳廠牌、型│││││，販賣重量不詳甲基安非他命│號，含門號00000000│││││1包與宋子豪1次。│八一號SIM卡壹張）沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，追徵││││││其價額；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│3│同上│賴志強│於104年3月28日15時53分許，│利嘉偉販賣第二級毒品，累犯│││││在臺東縣臺東市○○路郵局附│，處有期徒刑參年柒月。未扣│││││近於2人共乘之車內，以500元│案之手機壹支（不詳廠牌、型│││││之價格，販賣重量不詳甲基安│號，含門號00000000│││││非他命1包與賴志強1次。│八一號SIM卡壹張）沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，追徵││││││其價額；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│4│同上│同上│於104年4月4日17時30分許，│利嘉偉販賣第二級毒品，累犯│││││在臺東縣太麻里火車站前廣場│，處有期徒刑參年柒月。未扣│││││處，由賴志強及其表弟鄭鳳琪│案之手機壹支（不詳廠牌、型│││││合資，以500元之價格，販賣│號，含門號00000000│││││重量不詳甲基非他命1包與賴│八一號SIM卡壹張）沒收，如│││││志強1次。│全部或一部不能沒收時，追徵││││││其價額；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│5│同上│鄭鳳琪│於104年3月29日22時許，在臺│利嘉偉販賣第二級毒品，累犯│││││東縣知本地區某大亨檳榔攤，│，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││以1,000元之價格，販賣重量│案之手機壹支（不詳廠牌、型│││││不詳甲基安非他命1包與鄭鳳│號，含門號00000000│││││琪1次。│八一號SIM卡壹張）沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，追徵││││││其價額；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│6│同上│同上│於104年3月30日13時31分許，│利嘉偉明知為禁藥而轉讓，累│││││在臺東縣太麻里鄉北太麻里9│犯，處有期徒刑柒月。未扣案│││││號，轉讓未逾淨重10公克以上│之手機壹支（不詳廠牌、型號│││││之重量不詳、價值約500元甲│，含門號000000000│││││基安非他命1包與鄭鳳琪1次。│一號SIM卡壹張）沒收。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│7│同上│同上│於104年3月31日15時31分許，│利嘉偉販賣第二級毒品，累犯│││││在臺東縣知本橋橋下大亨檳榔│，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││攤，以1,000元之價格，販賣│案之手機壹支（不詳廠牌、型│││││重量不詳甲基安非他命1包與│號，含門號00000000│││││鄭鳳琪1次。│八一號SIM卡壹張）沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，追徵││││││其價額；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│8│同上│同上│於104年4月1日17時19分許，│利嘉偉販賣第二級毒品，累犯│││││在臺東縣太麻里鄉北太麻里9│，處有期徒刑參年柒月。未扣│││││號，以500元之價格，販賣重│案之手機壹支（不詳廠牌、型│││││量不詳甲基安非他命1包與鄭│號，含門號00000000│││││鳳琪1次。│八一號SIM卡壹張）沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，追徵││││││其價額；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│9│同上│同上│於104年4月2日18時09分許，│利嘉偉明知為禁藥而轉讓，累│││││在臺東縣太麻里鄉北太麻里9│犯，處有期徒刑柒月。未扣案│││││號，轉讓未逾淨重10公克以上│之手機壹支（不詳廠牌、型號│││││之重量不詳、價值約500元甲│，含門號000000000│││││基安非他命1包與鄭鳳琪1次。│一號SIM卡壹張）沒收。│├──┼───┼─────┼─────────────┼─────────────┤│10│同上│陳胤佑│於104年3月29日23時01分許，│利嘉偉販賣第二級毒品，累犯│││││在臺東縣知本地區某7-11便利│，處有期徒刑參年捌月。未扣│││││商店處，以1,000元之價格，│案之手機壹支（不詳廠牌、型│││││販賣重量不詳甲基安非他命1│號，含門號00000000│││││包與陳胤佑1次。│八一號SIM卡壹張）沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，追徵││││││其價額；未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│└──┴───┴─────┴─────────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。