最高法院85年度台覆字第17號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台覆字第17號刑事判決

裁判日期：民國85年01月24日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一七號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十四年五月廿六日終審判決（八十四年度上更㈠字第四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第九八五七號）後，依職權送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十二年十月七日十四時許，及同年月十六日十四時許，先後在台北市○○○路與中正路口之麥當勞店前及高雄市○○路等處，各以新台幣（下同）十九萬元及卅四萬元之價格，向綽號「 阿聰 」之人分別販入毒品海洛因二兩及三兩，於滲加葡萄糖後，再携回其台北市○○區○○街○○○巷○○號租住處，以小塑膠袋分裝成小包，而以每小包（半錢）七千元之價格，在不詳地點，連續出售予綽號「細漢」、「阿兵」、「阿醜」、「目仔」、「宏明」、「阿弟」、「民雄」、「錢凱」、「小宗」、「芳滿」、「阿妹雪仔」、「迪兒」、「蘋果」、「大胖」、「小紀」、「金仔」、「梨瓜」、「再來」、「龍華」、「小羅」、「阿良」、「阿義」等不詳姓名者施用圖利。經警循線於同年月十七日凌晨六時許，在其前開租住處查獲，扣得被告所有之海洛因三十五包及九塊，販賣所得七萬零二百元暨供販毒所用之活頁帳單一張、計算紙一小張等情，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，并準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命檢察官陳述上訴要旨後，并未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就被告被訴事實訊問被告，即命辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序，已難謂為適法。㈡依原判決認定之事實，上訴人先後二次向綽號「阿聰」之人販入之海洛因共為五兩，惟按一兩為卅七‧五公克、五兩合共為一八七‧五公克，而依卷附法務部調查局檢驗通知書記載，本件扣案之海洛因共淨重二七三‧七七公克（第一審卷第廿頁），再加上原判決認定已出售與「細漢」等廿二人之數量，其總合已超出被告販入之數量甚夥。雖原判決另認定被告於販入後，即滲加葡萄糖等情，惟理由欄并未說明其認定之理由，即率謂「法務部調查局之鑑定已鑑出扣案海洛因純質淨重一二四‧三二公克，扣去滲有葡萄糖之數量，兩者相去不遠」云云。又販賣毒品所得之財物，應予沒收，肅清烟毒條例第十三條第一項定有明文，本件原判決援引卷附帳單為主要判決基礎之一，但該帳單，依被告自行統計之所得合計為廿三萬零一百元（偵查卷第十八頁），與逐筆計算之總合並不相符，究被告販毒所得共為多少，帳單所載各筆是否均已收取﹖已否費失﹖原審未予查明，而僅就扣案之七萬零二百元諭知沒收，對其餘部分置而未論，亦有判決理由不備之違法。另就該帳單觀之，其中「小宗四萬九千元」部分，另有「加手鏈一萬四千元」之記載，該所謂之「加手鏈一萬四千元」云者，究何所指，是否亦係被告販毒所得﹖本院前次發回意旨曾指明應詳予調查，原審仍未予查明，即率認該部分亦係被告販毒之帳目之一，又嫌速斷。以上數端，均為原審本於職權應予調查之事項，乃未詳加查明，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。又犯肅清烟毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。故應依此項程序辦理者，被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依肅清烟毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年一月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年一月三十日