裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院89年重上更(三)字第326號刑事判決
裁判日期：民國89年12月19日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度重上更(三)字第三二六號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃慕容上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右上訴人因被告等殺人案件，不服臺灣臺南地方法院八十三年度重訴字第三十二號中華民國八十三年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度偵續二字第四號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○與 蔡信雄 受乙○○（教唆殺人經判處無期徒刑確定在案，現通緝中）僱用，於八十一年間共同在臺南市○○路○○○號以「玖聯代書」名義，經營地下錢莊之放款圖取重利業務（甲○○重利罪部分經本院以八十五年度上重更㈠字第三九一號判處有期徒刑七月確定），惟彼此金錢計算並不清楚，且蔡信雄曾向在高雄犯案後前來臺南投靠乙○○之丙○○（殺人罪經判處無期徒刑確定在案，現執行中）借用支票使用，因票款問題而結怨。八十一年十一月五日蔡信雄因需用槍彈，欲向丙○○索討（丙○○持有槍彈部分，另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴），因丙○○行蹤不定，乃囑丁○○連絡丙○○，嗣於上址見到丙○○，即向丙○○索討槍彈，丙○○佯稱：槍彈已借給朋友，朋友現在富麗華舞廳云云。蔡信雄即駕車載丙○○、丁○○赴舞廳，欲尋丙○○之友人索取槍彈，但未尋得丙○○所稱之友人，蔡信雄怒而責罵丙○○，並先行駕車離去。八十一年十一月六日凌晨約一時至二時之間丙○○、丁○○至臺南市○○路○段鑽石大飯店地下室仙杜拉酒店尋找乙○○，三人共同謀議殺害蔡信雄，甲○○則於二十分鐘後到達仙杜拉酒店參與會商，其間乙○○提議由丙○○幹掉蔡信雄，要給丙○○新臺幣（下同）二百零九萬元報酬。甲○○亦唆使丙○○稱：「反正你已經是死刑犯，再幹掉一個蔡信雄也沒有什麼關係，我可以幫你安排上臺北及偷渡」等語，丁○○在場默認，丙○○遂萌殺死蔡信雄之犯意。於八十一年十一月六日凌晨五時許丙○○獨自一人持中共製黑星手槍一支、子彈五顆，搭乘計程車至臺南市○○路○○○號，拉開一樓鐵門（未上鎖），進入屋內逕至二樓，以手敲蔡信雄臥房門， 蔡某 前來應門，房門一開，丙○○即持槍對準蔡某射擊二槍，當場擊斃蔡信雄後逃逸。嗣丙○○於八十一年十一月二十五日凌晨二時許在 高雄市 ○○區○○路○○巷○○號三樓被警捕獲。因認甲○○、丁○○共同涉犯刑法第二十九條第一項及同法第二百七十一條第一項之教唆殺罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○、丁○○共同涉有右揭教唆殺人罪嫌，無非係以：㈠同案共同被告丙○○於警訊及偵查中之供述其與丁○○在臺南市○○路○段鑽石大飯店地下室仙杜拉酒店與乙○○三人共同謀議殺害蔡信雄，甲○○則於二十分鐘後到達仙杜拉酒店參與會商，其間乙○○提議由丙○○幹掉蔡信雄，要給丙○○新二百零九萬元報酬。甲○○亦唆使丙○○稱：「反正你已經是死刑犯，再幹掉一個蔡信雄也沒有什麼關係，我可以幫你安排上臺北及偷渡」等語，丁○○在場默認等情。㈡被告甲○○無法提出花名「優優」之女子年籍資料供調查，且臺南市警察局第一分局亦函覆稱：查無「優優」之姓名年籍可供傳訊，並有該分局八十二年十月十二日第五四二五號函一紙附卷可按。㈢復有查扣之槍彈及相驗屍體證明書附卷可參等情，為其所憑論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又共同被告所為不利己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、三十一年上字第二四二三號判例可資參照。
四、訊之上訴人即被告甲○○、丁○○均堅決否認有右揭共同教唆殺人之犯行，被告甲○○辯稱：我於八十一年十月間自臺北南下，於臺南市○○路○○○號住了二、三天，並未受僱於乙○○，且案發當日凌晨我陪花名「優優」之酒店舞小姐至金華路「黛安娜」吃火鍋，吃完即返回鑽石飯店睡覺，並未至該飯店之地下室即仙杜拉酒店與乙○○、丙○○等人碰面，更未參與謀議殺害蔡信雄等語。被告丁○○則辯稱：當天我與蔡信雄至臺南市之富麗華舞廳找丙○○索回槍彈，但未取得，蔡信雄即當場怒罵丙○○，並命我與丙○○至仙杜拉酒店找乙○○，當時僅是在喝酒，並未談到殺害蔡信雄之事，且事後伊提供線索查出丙○○真實姓名，並帶警方人員前去逮捕丙○○，丙○○之供述不實，伊受冤枉等語。
五、經查：㈠按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自
不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。本案被告甲○○、丁○○自警訊、檢察官偵查、原審迄本院歷審審理時均堅決否認有右揭教唆殺人犯行（詳警卷㈢第八頁正面、第十頁反面、第十一頁正面、第十二頁正面、第十七頁、第十八頁，偵查卷㈡第十一頁正面、第十二頁反面、第十三頁正面、第四十頁正面、第四二頁正面、第一０一頁反面、第一一三頁正面、偵查卷㈢第十四頁反面、第十五頁正面，偵查卷㈣第二二頁反面、第三七頁反面、原審卷第十五頁，本院上訴卷第三八至四十頁、第二０六頁、更一卷第三五頁、第一一五頁以下、本院更二卷第九九頁以下）。而丙○○受乙○○教唆而殺害蔡信雄之犯罪事實，乙○○教唆殺人罪及丙○○殺人罪，均經本院判處乙○○、丙○○無期徒刑確定，有本院八十七年度上重更㈢字第一七七號判決及本案被告院有索引卡記錄表附卷可佐。且依調查所得證據，亦乏直接證明被告二人有何教唆丙○○殺害蔡信雄之犯罪動機與目的，即綜合各種間接證據，本於經驗法則與論理法則，亦均無法為認定犯罪事實之基礎，上開本院確定判決亦認同本案被告未參與犯罪。是被告二人所辯，尚非全無可採。
㈡雖同案共同被告丙○○於警訊時固曾供稱：「是乙○○主謀，與甲○○、丁○○
及我四個人共謀將蔡信雄擊斃圖利，因蔡信雄與乙○○二人合夥經營地下錢莊，知道蔡信雄有很多錢及二人合股之金錢要自己（指蔡某）侵占，所以邀丁○○、甲○○及我共謀將蔡信雄做掉，第一次是在八十一年十一月五日二十時左右，有我與丁○○前往臺南市○○路鑽石飯店找乙○○，三人共同商議‧‧丁○○在場默認」（詳警卷㈢第一頁）、「第二次在臺南市仙杜拉酒店，於八十一年十一月六日凌晨一至二時間，乙○○、甲○○、丁○○及我四個人一起謀議，乙○○就叫我幹掉蔡信雄，要幫我安排假的身分證及偷渡出國，並給我二百零九萬元，叫我找現場之 小通 （即 李某 ）研究‧‧小通說反正你已經是通緝犯幹掉蔡信雄沒有什麼關係‧‧你幹掉他，我先安非你去臺北住，又說慢二、三天再幹掉他，丁○○當時亦在場不表示意見，事後我與丁○○至舞廳，約五點左右我與丁○○分手，前往將蔡信雄幹掉」（詳同前卷㈢第二頁正面）等語在卷。惟其嗣於檢察官偵查時卻又供稱：「我與丁○○到富麗華舞廳找蔡信雄一下就走了，之後我與丁○○去找乙○○，問他槍要如何處理，講了半個小時沒有結果，但 楊有 講：如果我碰到這種情形，我會將蔡信雄幹掉，丁○○有聽到」、「這件事是乙○○叫我去做的，他並且拿二張支票給我看，一張二０六萬元，一張二０九萬元，是乙○○的票，確是蔡信雄簽的字‧‧這是五日（凌晨）一、二點在仙杜拉酒店喝酒時講的‧‧我到仙杜拉酒店， 阿通 （即甲○○）已在那裏喝酒，並叫小姐，當時丁○○坐在比較遠之對面，阿通坐乙○○的另一邊，丁○○是否知情，我不知道，他沒有叫我殺蔡信雄，乙○○與我講完後，就說阿通頭腦比較好，有什麼問題問他，小通說最好星期天才動手，如果要動手也沒有關係，他會安排我到臺北住，再安排偷渡‧‧等，小通有叫我幹掉蔡信雄，至於原因我則不清楚」（詳偵查卷㈡第三二頁反面、第三四頁、第三五頁正面）、「丁○○可能知道此事，但沒有講話，也沒有給我生活費，我是聽到乙○○與小通‧‧小通跟我講之後，我才決定（殺人）的」（詳同前卷第三四頁反面，第三五頁正面）、「是乙○○及甲○○二人叫我殺的，是在案發前一天晚上講的，事後乙○○給我四千元，拿完後，我與丁○○去喝酒」（詳偵查卷㈡第七八頁）、「是乙○○叫我殺的，甲○○並沒有叫我殺，是乙○○說完後，叫我去找阿通，他叫我慢二、三天才殺他，但最後說隨我怎麼辦（詳同前卷第八七頁）」、「第一次是八、九點去找乙○○，問他槍的事，當時還未碰到蔡信雄，是蔡信雄打電話找丁○○說要向我要槍‧‧到鑽石飯店半小時後，我與丁○○離開，去找蔡信雄‧‧約一點離開富麗華，要去找乙○○，先到樓下仙杜拉酒店，他在那裏甲○○不在，然後小通就到仙杜拉酒店，我們四人一起喝酒，喝完我就與丁○○離開（詳同前卷第八十九頁反面）」、「我去鑽石酒店二次，一次在殺人前，一次殺人後，我去時，（他指乙○○）與經理在喝酒約二點左右，我與丁○○去找他‧‧他就帶我到仙杜拉酒店‧‧不久甲○○就來，我們在那裏喝酒而已」（詳同前卷第九九頁）、「蔡信雄是乙○○叫我殺的，要給二０九萬元，但未拿到錢，當時丁○○有在場（指仙杜拉酒店），也知道談話之內容，但沒有有表示意見，亦沒有參與謀議殺害蔡信雄，我要去殺蔡信雄時亦未告知他」（詳偵查卷㈣第二三頁反面、第二四頁正面）、「（他指 劉某 ）可能知道我要去殺蔡信雄，因為前一天我與乙○○之謀議他有聽到」（詳同前卷第二四頁反面）、「甲○○說在報紙上看到我殺了人‧‧反正我是死刑犯，再幹掉一個也沒有關係，可以安排我上臺北及偷渡，當時丁○○沒有說話，在旁邊聽，不是我們四人一起謀議，是乙○○與甲○○二人一起商量好幹掉蔡信雄，才設計我」（詳偵查卷㈤第二四頁反面）、「丁○○並沒有說話暗示我殺蔡信雄」（詳同前卷第二五頁）等語。又於本院審理時供稱：「槍是乙○○在公司交給我，大約十月中旬交給我，是乙○○叫我殺的，當時在酒店有四人，我與乙○○、甲○○、丁○○提議要我殺蔡信雄，並給我二０九萬元」、「丁○○在酒店內，他知道，甲○○本來不在，後來至酒店也知道」（詳本院上訴卷第九四頁反面、第九五頁正面）、「是乙○○與蔡信雄僱用我的」（詳同前卷第九五頁反面）、「乙○○叫我殺蔡信雄，在仙杜拉酒店告訴我」、「當時有甲○○、丁○○、我及乙○○四人在場，他說細節部分找甲○○商量，丁○○也知道我要去殺人」（詳本院上訴卷第一五二頁反面、第一五三頁）、「他們二人（指甲○○、丁○○）當時在酒店內與小姐伐拳，是我與乙○○協商殺蔡信雄，他們二人不知情，是事後在報紙上看到才知道的」（詳本院上更二卷八十八年十二月二十八日訊問筆錄）等情。又於本院本審陳稱：「乙○○有叫甲○○殺蔡信雄，甲○○不敢，才轉移目標找我，甲○○告訴我多殺一個沒有關係，是八十一年十九日在坐車時告訴我的．．」（詳本院更㈢審八十九年九月六日訊問筆錄）、「甲○○沒有告訴人殺掉蔡信雄，要幹掉蔡信雄是乙○○的主意，小通（指甲○○）說這話，是我殺掉蔡信雄前二、三天說的」、「確實在五日甲○○有告訴我殺蔡信雄，甲○○跟我談時，確實是在計程車上告訴我的」（詳本院更㈢審八十九年九月八日訊問筆錄）等語。其對於已稱親歷事實之有關殺害蔡信雄之動機，係由何人提議或謀議、商議地點及被告甲○○、丁○○是否知情與有無教唆其殺人等重要事項之陳述前後不一，且相互矛盾，顯有重大之瑕疵。況依同案被告丙○○所供，若係因蔡信雄要向其取回槍彈或因與乙○○為合夥經營地下錢莊之事（即蔡信雄侵占乙○○之資金及支票）發生爭執，才謀議殺害蔡信雄，則被告甲○○、丁○○既僅係受僱於乙○○、蔡信雄所經營之地下錢莊代為收取債款及接聽客戶之電話（詳檢察署八十一年度偵字第一四一一０、一四一三八、一三四五八號起訴書，即偵查卷㈠第一二九至一三二頁），衡諸常情，被告等二人豈會為與己並不相干之事情，而萌殺害蔡信雄之動機？顯與事理有違。又丙○○前案記錄，當時並無判處死刑之判決。且丁○○提供線索查出丙○○真實姓名，並與警方配合前去捕而發生槍戰，亦經丙○○於警訊中供述甚明（詳警㈠卷第二頁反面及本院更㈢審卷八十九年九月六日訊問筆錄）。再徵之同案被告乙○○自警訊、偵查迄歷審審理時均否認有教唆丙○○殺害蔡信雄等情以觀（詳偵查卷㈣第四七頁、警卷㈠第一頁、第五頁、本院上訴卷第九三頁、上更一卷第七四頁），揆諸前揭說明，尚不能徒憑同案共同被告丙○○前揭具有重大瑕疵，且又無法查與事實相符之供述內容，遽採為不利於被告等二人之論罪依據。
㈢至被告丁○○於檢察官偵查及本院審理時固坦認有於八十一年十一月五日因蔡信
雄為向丙○○索討槍彈之事，夥同丙○○至臺南市富麗華舞廳，且因未尋獲丙○○所稱向其借槍之人，致蔡某責罵丙○○；另於八十一年十一月六日凌晨確有與丙○○至仙杜拉酒店與乙○○見面，且至當日上午五時許與丙○○分手後，迄同日上午七、八時許又與丙○○在臺南市某西餐廳共同飲食喝酒等語在卷，且核與同案被告丙○○於本院上訴審審理時之供述情節相符（詳本院上訴卷第九五頁、第一五三頁）。惟衡諸常情，若被告甲○○確有參與教唆丙○○殺害蔡信雄之謀議，則其於丙○○持槍殺害蔡信雄後，自當與其互相避不見面及聯繫，以防止被警方查獲或發覺可疑之風險，豈會於事發後，竟恃無憚忌地又與丙○○碰面并同至西餐廳飲酒作樂之理？況本案警方之所以能查獲同案共同被告丙○○，乃係警方循線查覺被告丁○○、甲○○亦在被害人蔡信雄所經營之地下錢莊工作，遂由警員 林坤誠 以呼叫器通知其至警局說明，被告丁○○即於八十一年十一月六日上午十一時五十分即自動到案，並向警方供述：「丙○○可能係兇嫌」始由丁○○約丙○○至臺南市華爾滋舞廳見面（惟嗣因丙○○開槍射擊，致被其逃逸，後經高雄縣警察局林園分局警員逮捕），亦據被告丁○○於偵查及本院上訴審審理時供述綦詳在卷，核與證人即臺南市警察局第一分局警員林坤誠於本院上訴審審理時之證述情節相符（詳本院上訴卷第一七六頁），且為同案被告丙○○所是認，自屬真實。又依常理，若被告丁○○等二人確有教唆丙○○殺害蔡信雄，則其於警局制作筆錄時自當避談丙○○之事，豈有反向警方供出丙○○涉案，而不虞己亦可能被供出而致涉案之理？從而在查無其他積極證據足資證明其與丙○○、乙○○間有何謀議或教唆之情形下，自尚不能以被告丁○○之前揭供述內容，遽採為其論罪之依據。
㈣另同案共同被告乙○○於警訊時雖曾供稱：「丁○○曾三次私下對我抱怨，蔡信
雄叫他去辦事、卻未拿錢給他，心中有不滿，說要離開蔡信雄」（詳警卷㈠第十一頁）、「丁○○心機深沈為人‧‧我不敢確定有無共同涉案」（詳同前卷第十二頁反面）等語。惟於警方另行制作之筆錄及偵查與本院上訴審審理時卻又供稱：「蔡信雄命案，我個人想法係丙○○所為」（詳同前卷第一頁反面、第五頁正面、第六頁、第八頁、第十頁），「丁○○沒參與意見，亦沒有提議」（詳偵查卷㈣第四七頁反面、第四八頁反面）。「並沒有提議要幹掉蔡信雄」（詳本院上訴卷第九四頁）等情在卷，竟對於已稱親歷事實之陳述互不一致，至證人即被害人之配偶 黃雅玲 於警局雖證稱：丁○○身體發抖並推說綽號「 十三仔 」涉嫌最大等語（詳警卷㈠第十六、十七頁、偵查卷㈤第十五頁反面），惟此則為被告丁○○所堅決否認，且證人黃雅玲亦未目睹或耳聞本案發生之經過情形，尚屬臆測之詞，從而亦不能以渠等前揭供、證述內容遽採為被告論罪之依據，乃證據法則上當然之理。
㈤本案雖又有查扣之槍彈及相驗屍體證明書附卷可按，惟此亦僅能證明被害人蔡信
雄確有遭槍擊死亡之事實，且依前揭說明，既無法確切查證同案被告丙○○前揭不利被告丁○○等二人之供述內容係屬真實，自亦不能執此遽採為被告等論罪之依據；雖臺南市警察局第一分局八十二年十月十二日第五四二五號函確載明：「并無『優優』之姓名年籍可供傳訊等語，惟究其內容乃謂因舞小姐均是自由上班，流動性極大，平時均以花名相稱，優優於警方前往調查即未到舞廳上班，無年籍資料可查（詳偵查卷㈢第二二、二三頁），非謂並無此人，況被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，從而公訴人執此遽採為被告論罪之依據，亦有誤會。
㈥按刑法第二十九條第一項之教唆犯係指行為人對於本無犯罪意思，或有犯罪意思
，而尚未決定之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆使其產生犯罪之決意者而言。其教唆他人犯罪之方法，則無所限制，無論以言語慫恿，或以文字挑撥，或以勢利引誘，或以感情刺激，或以情面委託皆無不可（最高法院八十九年度臺上字第三四０八號判決參照）。雖本案同案被告丙○○迭次於警訊、偵審中指稱：「小通（指甲○○）告訴我說反正你已經是死刑犯，幹掉蔡信雄也沒有什麼關係」，「你幹掉他後我先安排你臺北去住」，「乙○○跟我講完後，就說阿通（指甲○○）的頭腦比較好，有什麼問題去找他，小通說最好是星期天才動手較好，如果要動手也沒有關係，他會安排我去臺北住，再安排偷渡，做身分證等」，「（小通）有（叫我幹掉蔡信雄）」，「是乙○○與甲○○二人叫我殺（蔡信雄）的」，「是乙○○與甲○○二人一起商量好幹掉蔡信雄，才設計我」，「（他指甲○○）說在前二天（已經慢二、三天幹掉他的意思），就決定要自已下手殺蔡信雄，但是沒有殺，現在我去殺就好了，因反正我現在已經是死刑犯，幹掉蔡信雄也沒關係」，「他（指甲○○）說我是通緝死刑犯，叫我去犯案，等殺完之後叫我去臺北，他要安排我偷渡到大陸」，「是的（指甲○○親自說的」等語在卷（詳訊㈢卷第二頁、八十一年度偵字第一四一一０號卷第三三、三四、七八頁、八十三年偵偵續㈡字第四號卷第二四頁，本院更㈡審卷第一五一、一五二頁）。由是以觀，似有以言語慫恿，或以情面委託等情。惟丙○○受教唆殺害蔡信雄得有相當代價，而被告甲○○、丁○○有何利益不明，而丙○○對於其所稱親歷事實中，有關殺害蔡信雄之動機，係由何人提議或謀議、商議地點及被告甲○○、丁○○是否知情與有無教唆其殺人等重要事項之陳述前後不一，且相互矛盾，顯有重大瑕疵，且與事實不符，已如前述，事實既無法確切認定，自難以適用法則，合予敘明。
㈦此外，又查無其他任何確切之證據足資證明被告丁○○、甲○○有何謀議或教唆殺人之罪行，自屬不能證明被告等二人犯罪。
七、綜上所述，被告甲○○、丁○○被訴教唆殺人罪嫌，均應屬不能證明，此外復查無其他積極證據足以證明被告二人有教唆殺人之犯行，理應均諭知無罪，以免冤抑。原審疏未詳察，遽依同案被告丙○○具有瑕疵之陳述，且未深入細心勾稽種種有利於被告等人之證據，即分別對被告二人論罪科刑，自有未洽。檢察官循被害人之父戊○○聲請，上訴意旨，認量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由；被告等上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，另為被告甲○○、丁○○無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官曾平杉法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國八十九年十二月二十日