裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2146號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2146號上訴人即被告李 長陽 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2768號，中華民國101年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第24579號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 李長陽 販賣第二級毒品（即原審判決附表所示部分）暨所定應執行刑部分均撤銷。
李長陽犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表所犯罪名及宣告刑欄所示之刑。
事實
一、李長陽明知甲基安非他命（起訴書所載之「安非他命」均係「甲基安非他命」之誤載，應予更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦係行政院衛生署依據藥事法規定公告查禁之禁藥，不得非法販賣及轉讓。竟仍基於販賣及轉讓甲基安非他命之犯意，使用0000000000號行動電話，供作聯絡購買甲基安非他命之工具，先後於附表所示交易毒品時地與 許信元 、 呂品儀 ，彼此間透過電話聯繫談妥交易甲基安非他命事宜後，販賣如附表交易毒品過程欄所示之甲基安非他命予許信元、呂品儀，實際所取得之販毒所得財物共計新臺幣（下同）5600元。 嗣經警 於100年1月19日18時許，前往李長陽位在新北市○○區○○路○○巷○○○號之住處內執行拘提及搜索後，扣得其所有之Jinlong牌E68型行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），始循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件檢察官原起訴範圍，尚有被告李長陽轉讓禁藥罪之部分（即轉讓數量不詳之甲基安非他命予 陳建源 ），此部分亦經原審判處被告有期徒刑6月。惟被告上訴後，於本院準備程序中，已具狀撤回此部分之上訴，此有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第33頁）。此部分檢察官復未提起上訴，是此部分已經確定，並非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑
事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中，均已明示同意有證據能力（見本院卷第31頁背面），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與
本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告李長陽對於確有於附表編號三、四所載時地，以附表編號三、四所載之方法、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂品儀一情予以承認；對於確有於附表編號一、二所載時地，以附表編號一、二所載之方法、數量，交付第二級毒品甲基安非他命予許信元一情固予承認，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予許信元之情，辯稱只是調貨而已，並無販賣之情，至多應該只是轉讓云云。
二、經查：㈠就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予呂品儀部分：
⒈此部分業據被告於偵查中及本院審理中自白不諱（分見臺灣
桃園地方法院檢察署100年度偵字第3542號卷第103頁、本院卷第30-31頁、第61頁背面）。
⒉核與證人呂品儀供稱：①99年11月1日被告有向其問是否要
毒品甲基安非他命，並約定以1公克2500元之代價，後來當天晚間8時許，其有至被告位於新北市○○區○○路○○巷○○○號一樓樓下，被告則交給其1公克甲基安非他命，這次是其先用欠的等語相符（見前揭偵字第3542號卷第156頁、原審卷第70頁背面），並與被告與呂品儀相關通訊監察譯文內容相符（見前揭偵字第3542號卷16-18頁）。②99年12月9日其有向被告借甲基安非他命，並約定0.2公克1千元，後來有將0.2公克之甲基安非他命送至其位於新北市○○區○○路0段00巷0弄00號之住處，但這筆錢並沒有還被告等語相符（見前揭偵字第3542號卷第157頁、原審卷第71頁），並與被告與呂品儀相關通訊監察譯文內容相符（見前揭偵字第3542號卷21-22頁）。
⒊再參以販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次
買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決、87年度台上字第3164號判決參照），依被告如附表編號三至四所示交易時地及過程，其兩次出面交付甲基安非他命予呂品儀，概須承擔警方查緝之風險，如其中全然無利可圖，焉有無端挺身涉險之可能，是依常情而論，被告前述兩度交付甲基安非他命予證人呂品儀之行為，確如其自白所述，係基於營利意圖販賣甲基安非他命予呂品儀，此情已足認定。
⒋又起訴書就附表編號四雖認被告係以1公克2500元之價格，
販賣第二級毒品甲基安非他命予呂品儀。然由呂品儀偵查筆錄所述，其本來雖與被告詢及要以1公克2500元之價格購入第二級毒品甲基安非他命，然被告係以1000元零點2公克之代價，販賣其第二級毒品甲基安非他命零點2公克等語（見前揭偵字第3542號卷第157-158頁），足認檢察官起訴書所述1公克2500元之價格係屬誤載，當係1000元零點2公克，附此敘明。
㈡就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予許信元部分：
⒈此部分被告於本院審理中，對於確有於附表一、二所載時地
，以附表所載之金額、數量，交付第二級毒品甲基安非他命一情，予以承認。
⒉核與證人許信元供稱：①在99年9月9日，被告有以1公克140
0元，4公克5600元之價格回給其甲基安非他命4公克，其是到新莊地區拿的，當時確實有將5600元交給被告等語（見前揭偵字第3542號卷第180頁）。此部分並與被告與許信元相關通訊監察譯文相符（見前揭偵字第3542號卷第173頁）。
②在99年9月11日，被告有以6公克8000元之價格，在新莊中原路某全家便利商店，交付予其甲基安非他命，但其9月28日因案遭羈押，至今都無法把8,000元還被告等語（見前揭偵字第3542號卷第180頁），此部分並與被告與許信元相關通訊監察譯文相符（見前揭偵字第3542號173頁）。⒊如前所述，販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而
每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決、87年度台上字第3164號判決參照）。本件證人許信元於偵查中證稱其有向被告買過2、3次毒品，而且99年9月9日該次是以半兩23000元計算每公克應係1352元，但其回給被告是1公克1400元，4公克則為5600元；而在99年9月11日該次先約定8公克11000元，後來則改為6公克8000元等（見前揭偵字第3542號卷第180頁）。是由許信元之證詞，被告與許信元均深知毒品交易價格，被告與許信元並以湊足整數價錢之方式向被告取得毒品，藉以使被告獲得不致吃虧而能獲取利潤，顯見被告確本於營利之犯意與出售毒品予許信元，此情已足認定。被告辯稱並無販賣毒品之犯意，僅係有償轉讓毒品予許信元云云，並不足採。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。最高法院著有99年度台上字第4874號判決可資參照。再按所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白，最高法院同著有99年度台上字第4735號判決可資參照。查本件被告前於偵查中對於曾經於附表所示時地，以附表所示之價格交付甲基安非他命予呂品儀、許信元等情，均予承認（見前揭偵字第3542號卷第97-103頁），雖其於偵查中認為當屬轉讓而非販賣，惟本諸前述最高法院見解，被告對於相關交付毒品之日、時、處所、數量、金錢等均予承認，是當認被告在偵查中確有自白無誤。又被告於原審固未曾自白，然其於本院審理中，已自白附表編號三、四呂品儀部分確屬販賣無誤（見本院卷第30-31頁、第61頁背面），而附表編號一、二許信元部分，則如同偵查所述，亦承認相關交付毒品之日、時、處所、數量、金錢等，僅辯稱屬於轉讓而非販賣等（同見本院卷第30-31頁、第61頁背面）。是本諸前述最高法院見解，被告在本院審理中當亦有自白無誤。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且均應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
二、本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無據，惟原審審理時未及審酌被告於本院審理時，已改口承認犯罪，而有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，致原審判決法律之適用尚有未恰。是被告提起上訴，就辯稱僅係轉讓毒品予許信元而非販賣予許信元云云，固無理由，惟所辯被告在本院審理中自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項之適用部分，則有理由，是應由本院撤銷原判決，並另行改判，至原審所宣告之執行刑，因失所附麗，同應併予撤銷。審酌被告販賣甲基安非他命予他人，足以助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，但其本件販賣之甲基安非他命數量非鉅，所獲利益不多，犯後承認有交付毒品，兼衡其犯罪之手段、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以示懲儆。又被告雖另稱本件當有刑法第59條之適用云云，然刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否仍嫌過重等等），以為判斷等。本件依被告所述，其係與呂品儀、許信元等互有買賣毒品之關係（見前揭偵字第3542號卷第97-103頁），渠等所為不僅敗壞社會風氣，更助長買賣毒品歪風，其犯罪情節在客觀上並無顯可引起一般同情可言，亦無宣告法定最低刑度以下之刑猶嫌過重，是本件當無刑法第59條之適用，併此敘明。
三、另按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑判決意旨參照），又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院90年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告如附表編號一所示之販賣甲基安非他命所得金額5,600元，因未扣案，依前揭說明，應宣告如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於附表編號三販賣毒品價金2,500元及1,000元，因未據呂品儀為價金之交付，已據呂品儀供述明確，有如前述，則此部分之金額尚非被告販賣毒品所得款項，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。另扣案之Jinlong牌E68型行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）係被告所有，並供本件販賣毒品聯絡之用，此據被告供承無誤，應依上開規定併予宣告沒收。至於其餘自被告住處扣得之甲基安非他命1包（毛重0.83公克，參原審卷第92頁臺灣檢驗科技股份有限公司100年2月22日UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告）、甲基安非他命吸食器1只，被告於原審審理中供稱：上開物品均係其所有，且係其自己施用毒品之物等語（參原審卷第96頁反面），考量上開物品為查獲日所扣，距離被告所為本件販賣毒品犯行，各約1月至4月之久，且被告本件為警查獲所涉另案施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第4195號為不起訴處分確定（參原審卷第11頁），是被告所供上開扣案物品為其施用毒品所用之物等語，當屬可採，難認上開扣案物品與其本件犯行具備關連性，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官游士珺法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國101年11月29日附表：
┌──┬───────┬─────────┬───────────┐│編號│交易毒品時地│交易毒品過程│所犯罪名及宣告刑│├──┼───────┼─────────┼───────────┤│一│99年9月9日18時│李長陽先於當日持用│李長陽犯販賣第二級毒品│││52分之當日某時│之0000000000號之行│罪，處有期徒刑肆年貳月│││，在（改制前）│動電話與許信元持用│，扣案之行動電話壹支（│││臺北縣新莊市某│之0000000000號行動│含0000000000│││處│電話互為聯繫並傳送│號SIM卡壹張）沒收；未││││簡訊後，在左列時、│扣案之販賣毒品所得新臺││││地由李長陽交付4公│幣伍仟陸佰元沒收，如全││││克之甲基安非他命予│部或一部不能沒收時，以││││許信元，而許信元則│其財產抵償之。││││交付5600元予李長陽│││││收受。│││││││├──┼───────┼─────────┼───────────┤│二│99年9月11日17│許信元以持用之0981│李長陽犯販賣第二級毒品│││時15分許至同日│030414號之行動電話│罪，處有期徒刑肆年貳月│││17時18分許互傳│與李長陽持用之0922│，扣案之行動電話壹支（│││簡訊，以及同日│353725號行動電話互│含0000000000│││19時59分許至21│傳簡訊並通話聯繫後│號SIM卡壹張）沒收。│││時59分許通話後│，在左列時、地由李││││某時，在（改制│長陽交付6公克之甲││││前）臺北縣新莊│基安非他命予許信元││││市○○路不詳全│，而許信元則積欠雙││││家便利商店（參│方約定之價金共8000││││100年度偵字第│元。││││3542號卷第173│││││頁之通訊監察譯│││││文）。│││││││││││││├──┼───────┼─────────┼───────────┤│三│99年11月1日8時│呂品儀於當日以持用│李長陽犯販賣第二級毒品│││許，在（改制前│之0000000000號行動│罪，處有期徒刑肆年，扣│││）臺北縣新莊市│電話與李長陽持用之│案之行動電話壹支（含○│││中正路新生巷4│0000000000號行動電│000000000號│││之3號1樓│話聯繫後，經李長陽│SIM卡壹張）沒收。││││主動詢問呂品儀要不│││││要甲基安非他命，呂│││││品儀應允後於左列時│││││地，由李長陽交付1│││││公克之甲基安非他命│││││予呂品儀，而呂品儀│││││則積欠雙方約定之價│││││金共2500元。││├──┼───────┼─────────┼───────────┤│四│99年12月9日22│呂品儀於當日以持用│李長陽犯販賣第二級毒品│││時44分許，在（│之0000000000號行│罪，處有期徒刑肆年，扣│││改制前）臺北縣│動電話與李長陽持用│案之行動電話壹支（含○│││板橋市○○路1│之0000000000號行動│000000000號│││段28巷1弄26號│電話聯繫並互傳簡訊│SIM卡壹張）沒收。│││呂品儀住處│後，經呂品儀主動詢│││││問李長陽有無甲基安│││││非他命，表明願以10│││││00元代價取得甲基│││││安非他命，李長陽應│││││允後於左列時地，由│││││李長陽交付重量0.2│││││公克之甲基安非他命│││││予呂品儀，而呂品儀│││││則積欠雙方約定之價│││││金1000元。（此部分│││││起訴書誤載為是約定│││││1公克2500元，尚有│││││違誤，應予更正）│││││││├──┴───────┴─────────┴───────────┤│合計販賣甲基安非他命實際所得共5600元│└────────────────────────────────┘