裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2258號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2258號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告TANKOKNAI（即陳國岸）新加坡國人選任辯護人 陳文雄 律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第297號，中華民國101年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
TANKOKNAI（即陳國岸）犯野生動物保育法第四十條第一款之非法輸入保育類野生動物產製品罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案如附表一所示之物沒收。又犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，扣案如附表二所示之物沒收。又犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，扣案如附表三所示之物沒收。應執行有期徒刑捌月，扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、TANKOKNAI係新加坡國人（中文譯名為陳國岸，下稱陳國岸）明知野生動物保育法業於民國78年6月23日公布施行，麝香係瀕臨絕種野生動物之產製品，非經主管機關之同意，不得擅自輸入；亦明知未經主管機關核准擅自輸入之藥品，依藥事法第22條第1項第2款規定為禁藥，竟基於輸入保育類野生動物製品及輸入禁藥之犯意，分別為下列之犯行：
㈠未經主管機關核准，於96年1月16日前之該月某日，在香港
地區購買「劍爐川麝香」之保育類野生動物製品15盒後，於96年1月16日前該月某日委託真實姓名年籍均不詳之當地快遞業者「陳小姐」，以航空郵寄之方式寄送，並以不知情之 陳卻 之名義委託不知情之懋成航空貨運承攬有限公司（下稱懋成公司）報關員 翁靖遠 向財政部臺北關稅局，申報進口快遞貨物1批，而於96年1月16日自香港地區經由飛機將上開保育類野生動物製品運輸入我國桃園國際機場。
㈡未經主管機關核准，於96年3月間16日前之該月某日，在香
港地區購買「清心牛黃丸」60盒（宣稱「主治祛痰、安神定驚」之醫療效能）、「安宮牛黃丸」（宣稱有「主治清熱解毒、除痰開竅」之醫療效能）20盒之禁藥1批後，於96年3月16日前該月某日，委由真實姓名年籍均不詳之不知情當地快遞業者「陳小姐」，以航空郵寄之方式寄送，並以不知情之 劉宜嬌 之名義委託不知情之翁靖遠向財政部臺北關稅局，申報進口快遞貨物一批，而將上開禁藥運輸入境。
㈢未經主管機關核准，於96年3月21日前之該月某日，在香港
地區購買「安宮牛黃丸」（宣稱有「主治清熱解毒、除痰開竅」之醫療效能）40盒之禁藥一批後，於96年3月21日前該月某日，委由真實姓名年籍均不詳之當地快遞業者「陳小姐」，以航空郵寄之方式寄送，並以不知情之陳卻之名義委託不知情之翁靖遠向財政部臺北關稅局，申報進口快遞貨物1批，而將上開禁藥運輸入境。
㈣嗣分別於99年1月16日某時許、同年3月16日凌晨某時許及同
年月21日凌晨某時許，經財政部臺北關稅局海關人員於快遞專區查驗貨物時，發現並扣得上開屬列管之保育類野生動物製品及禁藥，而悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、管轄權：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。本件被告為外國人，其在我國之住所（即其岳父家）固非在原審（即臺灣桃園地方法院，下同）轄區內，然本件係被告輸入前述犯罪事實欄所述物品之際，在桃園國際機場經海關人員為例行性檢查時所查獲（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8254號卷第3頁），其犯罪地係在原審轄區內，是本件原審當有管轄權，合先敘明。
二、證據能力㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告及辯護人於本院準備程序中，均明示同意有證據能力（見本院卷第24-25頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
㈡至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件
待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告陳國岸對於有於前揭時地分別自香港地區輸入前述劍爐川麝香、清心牛黃丸及安宮牛黃丸等物一情，固予承認，惟矢口否認有何違反野生動物保育法、藥事法之情，辯稱其係外國人，並不知道該等物品均屬管制物品，主觀上欠缺該等物品為不得輸入進口之認知，並不能據以認定其犯罪云云。查本件被告有於96年1月16日前之該月某日，在香港地區購買「劍爐川麝香」之保育類野生動物製品15盒後，於96年1月16日前該月某日委託真實姓名年籍均不詳之當地快遞業者「陳小姐」，以航空郵寄之方式寄送，並以不知情之陳卻之名義委託不知情之懋成公司報關員翁靖遠向財政部臺北關稅局，申報進口快遞貨物1批，而於96年1月16日自香港地區經由飛機將上開保育類野生動物製品運輸入我國桃園國際機場。後於96年3月間16日前之該月某日，在香港地區購買「清心牛黃丸」60盒、「安宮牛黃丸」20盒後，於96年3月16日前該月某日，委由真實姓名年籍均不詳之當地快遞業者「陳小姐」，以航空郵寄之方式寄送，並以不知情之劉宜嬌之名義委託不知情之翁靖遠向財政部臺北關稅局，申報進口快遞貨物一批，而將之運輸入境。再於96年3月21日前之該月某日，在香港地區購買「安宮牛黃丸」40盒後，於96年3月21日，委由真實姓名年籍均不詳之當地快遞業者「陳小姐」，以航空郵寄之方式寄送，並以不知情之陳卻之名義委託不知情之翁靖遠向財政部臺北關稅局，申報進口快遞貨物1批，而將之運輸入境等情，業據證人翁靖遠於偵查中之證述確實有接受被告委託進口該等物品等語明確（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8254號卷第61-162頁，該卷下稱偵卷），並有進口快遞貨物簡易申報單、進口報單、個案委任書、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、臺北關稅局督察辦公室（96）北關督字第105號、411號函、扣案物品及扣押物品照片11幀扣案及在卷可資佐證，被告對此亦予承認（見本院卷第24頁、第36頁，被告雖於本院審理中辯稱並未進口劍爐川麝香，惟不足採信，詳後述），此情已足認定。
二、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠就96年1月21日劍爐川麝香部分：
⒈本件被告確有於該等時日自香港地區輸入劍爐川麝香15盒一
情，業如前述有進口快遞貨物簡易申報單、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄，上面有扣得劍爐川麝香15盒（見原審卷第21頁）且有該局緝私報告書1份，證明該貨物是由被告委託懋成航空貨運承攬有限公司所進口（分見偵卷第19頁、原審卷第22-23頁）。被告雖在本院審理中辯稱其以為所購買的是肉桂棗泥粉而非劍爐川麝香（見本院卷第36頁背面），然其在偵查及原審有承認有購買麝香（見偵卷第159頁、原審卷第37頁背面、60頁），復有承認有進口該等物品（見原審卷第102頁背面），證人即時 任懋成 公司報關業務翁靖遠復供稱該筆貨物確係被告由香港進口欲報關之物等語（見偵卷第17頁），足認該等劍爐川麝香確係被告所輸入，此情已足認定。
⒉又該等物品經具有專門鑑定是否含有藥品成分之行政院衛生
署食品藥物管理局鑑定結果，確實含有麝香酮（Muscone）成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局100年10月21日FDA研字第0000000000號函文所檢送該局檢驗報告書1份在卷可參（見原審卷第28頁）；而該等含有麝香酮（Muscone）成分之檢體，為天然麝香產製品，係來自麝鹿屬所有種（學名：Moschusspp）動物，而麝鹿屬所有種均係依野生動物保育法第4條公告名錄之珍貴稀有野生動物，且其產製品屬同法第35條第2項公告之種項等，亦有行政院農業委員會林務局100年10月31日林保字第0000000000號函文一紙在卷可參（見原審卷第30頁）。是被告所輸入之劍爐川麝香確屬野生
動物保育法第24條第1項所規範非經主管機關同意，不得輸入之保育類野生動物產製品，此情已足認定。
⒊被告雖辯稱其不知道該等物品屬於不得輸入之物品云云。然
按「刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其者情節，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之」，最高法院著有92年度台上字第4497號判決可資參照。被告之配偶為臺灣人，且係其來臺灣後6年始與其配偶結婚，至原審辯論終結之日止，已結婚24年等情，業據其自承無誤（見原審卷第59-60頁），顯見其已在臺灣當有30年之久，難謂對我國法律不清楚。且其於本院審理中亦承認其知道劍爐川麝香價格昂貴，一兩就要幾萬元，其也知劍爐川麝香在香港或全世界都是管制物品等語（見本院卷第36頁背面），足認本件被告並無刑法第16條法律認識錯誤之適用，此情當足認定。
⒋至被告雖曾於97年10月13日同因輸入四川劍爐麝香，而經臺
灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第19127號，為不起訴處分，此有該不起訴書處分書一份在卷可憑（見偵卷第117-121頁）。惟該件行為時間係在96年7月間，是本件與該件案件並非事實上同一案件，並無刑事訴訟法第260條、第303條第4款之適用。而本院為職司獨立審判之司法機關，是尚不得以他地檢署與本案無關之認定，即認為本院須受該等見解之拘束。本件被告既經本院前揭論述並無刑法第16條法律認識錯誤之適用，則其是否於他案經檢察官另為不起訴處分，並不足以為有利之認定。
⒌綜上，本件被告此部分事證明確，其犯行堪以認定。
㈡就96年3月16日之清心牛黃丸、安宮牛黃丸，及同月21日安宮牛黃丸部分：
⒈本件被告確實有於該等時日自香港地區分別輸入清心牛黃丸
、安宮牛黃丸等物一情，業如前述有進口快遞貨物簡易申報單、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄，且有該局緝私報告書1份，證明該貨物是由被告委託懋成航空貨運承攬有限公司所進口（見偵卷第21-24頁、27-28頁、51-63頁）。又證人即臺北關稅局外棧組課員 張子仁 亦供稱懋成公司有在96年3月16日及21日報關，但臺北關稅局認有違法，而予以查扣，後來調查後發現實際貨主是被告等語（見偵卷第14-16頁），證人即時任懋成公司報關業務翁靖遠復供稱該等貨物確為被告由香港進口欲報關之物等語（見偵卷第18頁），被告對此亦予承認（分見偵卷第8頁、第160頁、原審卷第54頁、本院卷第24頁、第36頁），此情已足認定。
⒉又本件被告所進口之清心牛黃丸有宣稱「主治祛痰、安神定
驚」、安宮牛黃丸有宣稱「主治清熱解毒、除痰開竅」之醫療效能，如未經許可，均屬違反藥事法之禁藥等，此有行政院衛生署中醫藥委員會96年11月22日衛中會藥字會0000000000號函文一份在卷可參（見偵卷第72頁），是該等物品確屬藥事法中之禁藥無誤。
⒊另若為個人自用藥申請進口，得由申請人填具貨品進口同意
書申請書，並檢附身分證影本、海關提單影本、產品仿單等相關資料，如為處分藥需另檢送醫生診斷書及處分箋，經行政院衛生署同意，始得進口，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年8月18日FDA藥字第0000000000號函文一份在卷可稽（見偵卷第168頁）。而按藥事法第83條第1項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言，最高法院71年台上字第8219號判例可參。又輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，香港澳門關係條例第35條第2項前段亦定有明文。是被告未經許可，自香港地區將該等藥品輸入我國境內，自屬輸入禁藥無疑。
⒋被告雖辯稱其不知道該等藥品屬於不得輸入之藥品云云。惟
如前述，按「刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其者情節，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之」，最高法院著有92年度台上字第4497號判決可資參照。被告之配偶為臺灣人，且係其來臺灣後6年始與其配偶結婚，至原審辯論終結之日止，已結婚24年等情，業據其自承無誤（見原審卷第59-60頁），顯見其已在臺灣當有30年之久，難謂對我國法律不清楚。況且，被告在94年12月19日已經查獲進口 馬百良 安宮牛黃丸，而經海關查獲後，經檢察官以輸入禁藥等案偵查。該案雖於97年2月21日，始經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以被告不知禁藥為由，為不起訴處分（見原審卷第78-83頁該署96年度偵字第27230號不起訴處分書），然被告既在94年間輸入之際即被查獲而遭偵查，其主觀上當知此等牛黃丸並非可隨意輸入之物品。其於本件96年間兩次再予輸入，難認其有刑法第16條之法律認識錯誤或不知其為禁藥之適用，此情同足認定。
⒌另如前述，被告雖曾於97年10月13日同因輸入馬百良清心牛
黃丸，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第19127號，為不起訴處分，此有該不起訴書處分書一份在卷可憑（見偵卷第117-121頁）。惟該件行為時間係在96年7月間，是本件與該案件並非事實上同一案件，並無刑事訴訟法第260條、第303條第4款之適用。而本院為職司獨立審判之司法機關，是尚不得以他地檢署與本案無關之事實認定，即認本院須受該等見解之拘束。本件被告既無刑法第16條法律認識錯誤之適用，則其是否於他案經檢察官另為不起訴處分，並不足據以為有利之認定。
⒍綜上，本件被告此部分事證明確，其犯行堪以認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：按保育類野生動物及其產製品，非經主管機關之同意，不得輸入，違反野生動物保育法第24條第1項，應依同法第40條第1項第2款論處。又輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，香港及澳門關係條例第35條第2項前段定有明文。是核被告就前述犯罪事實欄一㈠之部分，係犯野生動物保育法40條第1項第1款之罪，核被告就前述犯罪事實欄一㈡㈢之部分，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪（起訴書誤載條號為第83條，應予更正）。被告分別於各該犯行，利用不知情懋成公司報關員翁靖遠、不知情之快遞業者「陳小姐」、不知情之劉宜嬌、不知情之陳卻等（詳見犯罪事實欄所載）遂行本件犯行，均為間接正犯。被告前後三次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而其就犯罪事實欄㈡一以一行為同時輸入兩種禁藥，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
二、本件原審於審酌一切情事後，雖對被告諭知無罪，然其未予審酌本件被告並無刑法第16條法律認識錯誤之適用，故原審之認事用法均有違誤，檢察官上訴理由指稱原審認事用法有誤等，其上訴即有理由，是應由本院撤銷原判決，並改諭知被告有罪。爰審酌被告應知悉保育類動物之物種及數量均逐年減少，竟為求滿足人類私慾，輸入保育類動物產製品，助長濫捕風氣，並可能造成保育物種之滅絕，破壞物種多元及自然生態之平衡，所為實屬不該。並參考其輸入保育類動物之種類，輸入為保育類動物產製品及數量等（就違反野生動物保育法部分）；及審酌被告輸入禁藥之數量非微，更同時試圖規避中央衛生主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施，將之輸入我國境內，危害國民健康，本應重懲，惟扣案藥品隨即遭員警查獲，尚未流入國內或供他人使用，所造成危害程度非重等（就違反藥事法部分），分別量處其有期徒刑8月（就野生動物保育法部分）、6月（就藥事法部分）、6月（就藥事法部分），以示懲儆。又本件被告3次犯行，其犯罪均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，應依該條例第二條第一項第三款、第七條之規定，分別就本院前述諭知之刑，予以減刑，並定其應執行之刑。又扣案如附表一所示之物（應扣除因鑑定需要所使用之2包，此部分見本院卷第47頁電話紀錄），屬本案查獲之保育類野生動物產製品，應依野生動物保育法第52條第1項規定，予以宣告沒收。至扣案如附表二、三所示之物，固非違禁物，然既係其供犯罪所用之物，仍因依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，沒收之。另被告雖為外國人，惟其已長期居住在我國，配偶復為我國籍人士，本院認尚無依刑法第95條規定，於刑之執行完畢後諭知驅除出境處分之必要，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於前述96年3月16日將清心牛黃丸、安
宮牛黃丸輸入我國之際，同時尚有輸入牛黃粉，因認該部分被告亦犯有輸入禁藥罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有92年度台上字第2570號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Beyondareasonabledoubt），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可資參照。
㈢本件檢察官雖認為被告該部分亦構成犯罪，然該部分前經送
至具有鑑定是否屬於藥事法上禁藥之行政院衛生署中醫藥委員會鑑定結果，僅認定前述清心牛黃丸及安宮牛黃丸為禁藥，並未認定其他物品為禁藥等，有前述行政院衛生署中醫藥委員會96年11月22日衛中會藥字會0000000000號函文1份在卷可參（見偵卷第72頁）。此外，遍查卷內證據，復無得認定該等牛黃粉同屬藥事法上禁藥之證據，是此部分即應為被告有利之認定。又該部分倘成立犯罪，因與前述犯罪事實欄一㈡所載之行為，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，野生動物保育法第40條第1款、第24條第1項、第52條第1項，藥事法第82條第1項，香港及澳門關係條例第35條第2項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官游士珺法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國101年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文野生動物保育法第40條有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、違反第24條第1項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二、違反第35條第1項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者。
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──────┬────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──────┼────────────────────┤│一│劍爐川麝香13盒（另2盒因鑑定需要用罄，不│││另為沒收諭知）│├──────┼────────────────────┤│二│清心牛黃丸60盒；安宮牛黃丸20盒│├──────┼────────────────────┤│三│安宮牛黃丸40盒│└──────┴────────────────────┘