臺灣彰化地方法院100年度簡上字第136號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院100年簡上字第136號民事判決

裁判日期：民國102年03月12日

裁判案由：返還價金等

臺灣彰化地方法院民事判決100年度簡上字第136號上訴人 黃田 訴訟代理人 黃英傑 律師被上訴人 陳木 訴訟代理人 李淵源 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國100年10月4日本院彰化簡易庭第一審判決（100年度彰簡字第282號）提起上訴，經本院於民國102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾貳萬陸仟陸佰陸拾陸元，及其中新臺幣貳拾壹萬參仟參佰參拾參元自民國九十五年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國73年5月26日以新臺幣（下同）320,000元向
上訴人購買其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號（下稱系爭447之2地號，系爭447之2地號土地於92年10月8日分割為447之2、447之4地號土地，並由上訴人取得系爭447之2地號土地，嗣於99年10月29日重測後改為南白沙坑段2地號土地）、地目旱、面積1,823平方公尺、權利範圍1/4中之面積60坪土地，已於73年6月26日付清價金。惟因當時之農地不得移轉為共有且不得分割，上訴人乃於78年6月28日出具切結書予被上訴人，言明嗣後如准許分割或可辦理持分移轉登記時，上訴人將無條件備齊有關文件給被上訴人辦理系爭447之2地號土地之移轉登記。嗣被上訴人再於81年10月20日與上訴人及訴外人黃 張金花 （即上訴人之妻）協議將前揭買賣契約之標的及履約條件變更為訴外人 黃張金花 應即日將其所有同段447之1地號（下稱系爭447之1地號，重測後改為○○○○段00地號）土地權利範圍1/4即面積13.23坪之土地移轉登記予被上訴人，上訴人應於將來法令修訂可行細分移轉時，將系爭447之2地號土地其中40坪土地移轉登記予被上訴人，其他未盡載明之事項悉遵既訂買賣契約書及切結書條件辦理。上開協議書簽訂後，訴外人黃張金花雖依約將系爭447之1地號土地權利範圍1/4移轉登記予被上訴人指定之 陳春長 ，惟上訴人卻於93年3月8日將其所有○○○段000○0地號土地權利範圍1/4全部（含本應移轉登記予被上訴人系爭40坪土地），以買賣為原因移轉登記予訴外人 宋清華 。則兩造間就上訴人所有系爭447之2地號土地所為之買賣，業因上訴人將該部分土地移轉登記予他人致給付不能，依民法第256條、第259條第2款、第260條等規定，被上訴人得解除契約及請求損害賠償。爰以本件起訴狀繕本之送達向上訴人為解除關於系爭土地買賣契約之意思表示。又兩造於81年10月20日協議買賣之面積由60坪變更為53.23坪，買賣之總價金仍為320,000元，則40坪土地之價金應為240,466元（計算式：
40坪/53.23坪×320,000元），爰依民法第259條規定，請求上訴人給付240,466元及自受領時即73年6月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。另兩造於買賣契約書第11條約定「乙（即上訴人）不履行本契約時應加倍返還其所受領之款項作為違約賠償金不得異議」。爰依民法第260條規定及契約約定，於原審起訴請求上訴人賠償其受領之款項240,466元等語。並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人480,932元，及其中240,466元自73年6月26日起至清償日止，其餘240,466元自100年7月26日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
㈡其餘與原審判決相同者予以引用外，於本院補稱：
⒈按土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用
性質相同之土地為限。前項土地之所有權人不同或設定有抵押權、典權、耕作權等他項權利者，應依下列規定檢附相關文件：①所有權人不同時，應檢附全體所有權人之協議書。②設定有抵押權時，應檢附土地所有權人與抵押權人之協議書。但為擔保同一債權，於數土地上設定抵押權，未涉權利範圍縮減者，不在此限。地籍測量實施規則第224條第1、2項分別定有明文。查系爭447之2地號土地之共有人除上訴人外，尚有訴外人 曾廣仁 、 曾廣愛 、 曾廣信 、黃張金花；彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（下稱系爭448地號，重測後改為南白沙坑段52地號）土地之共有人除被上訴人外，尚有訴外人 陳金塗 、 陳金朝 ，且訴外人陳金塗、陳金朝又以其所有系爭448地號土地、權利範圍1/2設定抵押權予彰化縣花壇鄉農會，依前開規定，系爭447之2、448地號土地所有權人如欲向地政機關申請辦理2筆土地合併，必須檢附2筆土地全體共有人及抵押權人之協議書。惟查上訴人自73年5月26日即兩造簽訂不動產買賣契約書之日起，至89年1月26日即土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」刪除之日止，未曾提出上開2筆土地全體共有人及抵押權人同意土地合併之協議書，供被上訴人辦理土地合併後再為分割。是自73年5月26日起至89年1月25日止，被上訴人之移轉登記請求權尚未可行使，其消滅時效15年期間自不能開始進行。亦即本件移轉登記請求權之消滅時效應自土地法第30條刪除之日即89年1月26日起算，則被上訴人於100年7月15日提起本件訴訟，自無時效完成可言。
⒉查兩造於買賣契約第11條約定「乙（即上訴人）不履行本契
約時應加倍返還其所受領之款項作為違約賠償金不得異議」，則依上開規定，上訴人應賠償之違約金本為其受領之款項240,466元之2倍即480,932元，惟被上訴人請求其賠償之違約金僅240,466元，自無過高。況系爭477之2地號土地在兩造於73年簽訂買賣契約時，每平方公尺之公告土地現值僅110元，目前已調漲至900元，漲幅達8倍，上訴人嗣於93年3月8日，將本應移轉登記予被上訴人之系爭477之2地號其中40坪土地，出賣予訴外人宋清華，其獲利豈止240,466元，是原審酌給之違約金並無過高，自無核減之必要。
⒊被上訴人係主張上訴人未將上開40坪土地之所有權移轉予被
上訴人，造成被上訴人的損失，請求違約金，故系爭477之2地號土地是否有鋪設柏油、設立門牌號碼等應該與本案無關。又彰化縣○○鄉○○○段○○○號土地地主並未出具同意書，讓被上訴人可以通行，該地主隨時可以將土地收回，阻止被上訴人通行。
二、上訴人之抗辯：除與原審判決相同者，予以引用外，於本院補稱：
㈠兩造未曾主張應自81年10月21日起算時效，原審判決竟認應
由81年10月21日起算時效，而對被上訴人為有利之認定，實有偏頗被上訴人之嫌，與辯論主義相違。又原審未就「以81年10月21日為時效起算之時點」之爭點，令上訴人及被上訴人為適當、完全之陳述與辯論，即將此等影響裁判結果至鉅之事實逕採為裁判之基礎，對上訴人造成突襲，有違最高法院95年臺上字第2837號、97年臺上字第1666號裁判意旨，且違背民事訴訟法第199條規定之闡明義務，自係判決違背法令。
㈡依最高法院63年臺上字第1885號判例見解，可知契約非因其
標的自始客觀給付不能，而未依民法第245條規定無效，自應由契約請求權得行使之時點起算時效。查被上訴人自36年6月1日起為系爭448地號土地之共有人，上訴人於70年7月29日起為系爭447之2地號土地之共有人，系爭448、447之2地號土地屬同一地段（原同為白沙段，現同為南白沙坑段），地界相連（兩地完全相連），使用性質相同（兩地之地目同為旱、等則同為8，使用分區同屬山坡地保欲區，使用土地類別同為農牧用地），上開2筆土地依法可為分割，合先敘明。兩造於73年5月26日簽立系爭447之2地號土地之買賣契約，復依當時農業發展條例第30條規定「每宗耕地，不得分割移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割…」（現農業發展條例第16條第1項第1款前段規定，亦同斯旨），是以被上訴人自簽約後，得向上訴人請求自系爭447之2地號土地分割60坪，與被上訴人所有之系爭448地號土地合併，乃法之所許，可知未生自始客觀給付不能之問題，故兩造間之系爭447之2地號土地買賣契約即有效成立，被上訴人之請求權自得行使，故時效應自73年5月27日起算（上訴人能否給付，依上開最高法院之見解，並非所問），算至88年5月26日即時效屆滿，上訴人為時效抗辯即無給付之義務，事後即不可能再生給付不能之問題。從而，上訴人於93年3月8日將系爭447之2地號土地全部出售，並無任何不法，亦當然不生給付不能之問題。再依最高法院84年臺上字第600號裁判意旨之見解，上訴人既已為時效抗辯，即無給付義務，自不生給付不能之問題，被上訴人自無由對上訴人主張解除契約，請求損害賠償之餘地。此亦有司法院83年12月14日（83）廳民一字第22562號函實務見解可資參考。
㈢依最高法院99年臺上字第1205號判決見解，可知民法第129
條規定所列舉之消滅時效中斷事由，僅有請求、承認、起訴及與起訴有同一效力之依督促程序聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行等事項，並不包括於時效開始進行後始發生法律上障礙之情形。原審違背法令而逕認定應由81年10月21日起算時效，算至96年10月20日時效屆滿，又以93年3月18日上訴人即將系爭447之2地號土地賣予訴外人宋清華為由，認已構成給付不能，故100年7月25日被上訴人之起訴狀繕本送達上訴人時，即認該土地買賣契約已經解除。然依上開最高法院見解可知，給付不能並非民法第129條所列時效中斷之事由，且時效制度之目的係為確保交易安全、維護社會秩序，故96年10月20日即已時效屆滿，上訴人主張時效抗辯後，豈有任被上訴人於100年7月25日復主張契約解除權之理，故原審見解顯有違誤。
㈣兩造雖曾於81年10月20日，以協議書對部分契約書之內容略
作變更，然並非另立新約取代舊約，此由協議書明載：「其他未盡載明之事項悉遵既定買賣契約書及切結書條件辦理。」即足以證之。原買賣契約書仍合法有效存在，自無由另以81年10月20日協議書簽立時起算時效。又81年10月20日所訂之協議書亦未根本改變給付之內容，僅係約定先由被上訴人取得系爭447之1地號土地13.23坪，並將系爭447之2地號土地之給付自60坪縮減為40坪，其他仍遵行買賣契約書之規定，故上開協議書僅係用在協議調整買賣契約書之部分內容，故被上訴人仍應本於原買賣契約為請求，自應於73年5月26日起算時效。
㈤81年10月20日協議書之成立，並非民法第129條所定時效中
斷之事由，故時效仍應自73年5月26日買賣契約有效成立時起算。又即便認該協議書為先行就一部分為請求之方式，亦因未於請求後6個月內起訴，而時效不中斷，此後直至100年7月15日前，被上訴人均無任何民法第129條規定時效中斷之事由，故時效仍應自73年5月26日買賣契約有效成立時起算。再倘認兩造於78年6月28日簽訂之切結書及於81年10月20日簽訂之協議書，均屬「承認」而生時效中斷之效果，則本件時效至遲自81年10月21日重行起算，至96年10月21日消滅時效完成。而被上訴人遲至100年7月15日始本於兩造間73年5月26日所立買賣契約書第11條起訴請求，確已消滅時效，上訴人主張消滅時效之抗辯，即無給付之義務。
㈥倘認上訴人尚有退還所受領款項之義務，則應退還相當於系
爭447之2地號土地40坪之價金即213,333元。蓋依73年5月26日所立不動產買賣契約書中載明買賣標的為系爭447之2地號土地中60坪，總價為32萬元（該60坪售予被上訴人作為道路通行使用，詳78年6月28日切結書第5行），亦即每坪單價53
33.33元。嗣於81年10月20日訴外人黃張金花以其名下系爭447之1地號土地可耕作使用之農牧用地13.23坪抵充系爭447之2地號土地供道路通行使用之20坪土地，上訴人僅需再移轉系爭447之2地號中之40坪土地予被上訴人，該40坪土地之總價應為213,333元（即5333.33×40＝213,333元），而非如被上訴人主張之240,466元。又上訴人雖自73年6月26日受領全部價金，但就213,333元之法定利息部分，其請求權時效為5年，故上訴人依民法第144條第1項規定主張消滅時效抗辯，則就213,333元之法定利息應自起訴狀繕本送達上訴人之日回溯5年計算，即自95年7月26日起算，而非自73年6月26日起算。
㈦退言之，縱本院對上訴人不利之認定，而認原審判決上訴人
敗訴為有理由，73年5月26日買賣契約第11條約定之違約金亦顯然過高。查被上訴人向上訴人購買系爭447之2地號土地之目的，係為造路以供其出入耕地，而現今系爭447之2地號土地亦確實有道路供被上訴人使用，上訴人至少有一部履約之事實，被上訴人對於使用土地通行之利益，並未生任何損害與影響，且系爭447之2地號土地上之道路，於60、70年間已供被上訴人及彰化縣○○鄉○○○○段○○○號土地所有權人（即「虎山別墅」社區全體住戶）通行使用，並經花壇鄉公所鋪設柏油路面及編定巷道（即虎山街143巷）、門牌，該巷道已成為「既成道路」，已供不特定之人出入通行之用，而有公用通行地役權存在，即便被上訴人未取得系爭447之2地號土地之所有權，亦無礙其通行使用，故系爭447之2地號土地所有權之有無，對被上訴人而言根本不生任何利益及損害，依最高法院79年臺上字第1915號判例之見解，原審判決自應核減至相當數額。又系爭447之2地號土地之公告現值為每平方公尺900元，40坪（約132.23平方公尺）之公告現值為119,008元，以目前道路用地所有權之買賣行情約為公告現值之10％至30％間（系爭447之2地號土地為私設道路，而非計劃道路用地，私設道路所有權之交易行情為其公告現值10％以下），縱以最高行情即公告現值總額之30％計算，則上開40坪供道路使用土地之交易行情最多僅為35,702元，是以本件違約金之性質屬於損害賠償約定之性質，為兩造所不爭，自不得再加計遲延利息（參照最高法院86年度臺上字第2165號裁判要旨），故原審就此部分之判決亦有未洽。
㈧綜上所述，原審判決逕認時效應自81年10月21日起算，實有
違誤，且縱應自81年10月21日起算，原審亦未查自93年3月8日上訴人將系爭447之2地號土地賣予訴外人宋清華後至96年10月21日時效消滅前之期間內，被上訴人未曾向上訴人為任何主張、請求，被上訴人於100年7月15日始起訴請求上訴人返還價金，上訴人自得主張時效抗辯而無給付之義務，故被上訴人不僅不得再向上訴人主張任何契約所載之權利，亦不得主張上訴人於93年3月8日將系爭447之2地號土地賣予訴外人宋清華構成給付不能。並為答辯聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於73年5月26日，以320,000元向上訴人購買其所有
系爭447之2地號、權利範圍4分之1其中60坪土地，已於73年6月26日付清價金。上訴人於78年6月28日出具切結書予被上訴人，言明嗣後如准許分割或可辦理持分移轉登記時，將無條件備齊有關文件給被上訴人辦理上開土地之移轉登記。被上訴人再於81年10月20日，與上訴人及訴外人黃張金花（即上訴人之妻）協議將前揭買賣契約之標的及履約條件變更為訴外人黃張金花應即日將其所有系爭447之1地號（重測後改為○○○○段00地號）、權利範圍4分之1即面積13.23坪之土地移轉登記予被上訴人，上訴人應於將來法令修訂可行細分移轉時，將上開447之2地號土地其中40坪土地移轉登記予被上訴人，其他未盡載明之事項悉遵既訂買賣契約書及切結書條件辦理。上開協議書簽訂後，訴外人黃張金花已依約將系爭447之1地號土地、權利範圍4分之1移轉登記予被上訴人指定之訴外人陳春長。
㈡上訴人於93年3月8日將其所有系爭447之2地號土地（重測後
為南白沙坑段2地號）、權利範圍4分之1全部（含本應移轉登記予被上訴人之系爭40坪土地），以買賣為原因移轉登記予訴外人宋清華。
㈢兩造所約定之違約金係屬損害賠償預定性質之違約金。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造買賣契約之時效從何時起算？買賣契約訂立當時，買受
人是否處於得行使請求權之狀態？㈡被上訴人可否解除契約？上訴人有無退還所受領款項之義務
？若有，應退還之金額為何？所得請求之利息起算點為何？㈢被上訴人是否得請求違約金？兩造所約定之違約金是否過高
？是否應予以核減？
五、本院得心證之理由：㈠兩造買賣契約之時效從何時起算？買賣契約訂立當時，買受
人是否處於得行使請求權之狀態？⒈按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不
得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效，89年1月26日修正前土地法第30條定有明文；次按每宗耕地不得分割及移轉為共有，89年1月26日修正前農業發展條例第30條前段亦有明文。又按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項亦有明定。復按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此觀民法第98條規定即明。再按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例意旨參照）。
2.兩造於73年5月26日簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人以320,000元向上訴人購買其所有系爭447之2地號、權利範圍4分之1其中60坪土地，觀諸該不動產買賣契約書第13條記載「因礙於法令限制無法辦理分割登記及持分移轉登記，經雙方協議結果，甲方（即被上訴人）願依約付款承買之，而乙方（即上訴人）願將另所有土地座○○○鄉○○○段447地號、建、0公頃0781、持分1/4辦理移轉登記給與承買人取得」；第14條記載「出賣土○○○鄉○○○段○○○○○○號內60坪，乙方尚殘餘77.8644坪，嗣後如乙方申請建築房屋或經地政機關准許辦理分割登記或准許辦理持分移轉登記時，乙方願無條件供出有關文件、印章，辦理給與甲方取得登記，同時甲方亦應提供出有關文件、印鑑章將既登記甲方名義○○○鄉○○○段○○○○號、建、0公頃0781、持分1/4，無條件辦理移轉登記與乙方取回。雙方各無異議」等語（見原審卷第7頁至第10頁），參酌被上訴人於本院行準備程序時自承：73年簽訂之買賣契約，是指系爭447之2地號土地其中60坪要分割給我等語（見本院卷第133頁），顯見兩造就系爭
447之2地號部分土地之買賣，係約定俟日後法律解除私有農地不得移轉為共有之限制時，上訴人即應辦理系爭447之2地號土地應有部分移轉登記或分割登記予被上訴人。此由上訴人於78年6月28日出具切結書予被上訴人，其上記載「①立切結書人黃田與台端（即被上訴人）於民國73年5月26日訂立不動產買賣契約書，將所有土地座○○○鄉○○○段○○○○○○號、旱、0公頃1823內60坪出賣台端作為道路通行使用，依據契約書所載，因礙於法令限制，無法辦理分割登記及持分移轉登記，致將同段447地號、建、0公頃0781持分1/4辦理移轉登記給與台端取得，於本日徵得台端同意，願將該筆土地復辦理移轉登記給與本人取得。②有關本人出賣台端作為道路通行之土地，業已鋪設柏油路面，將給與台端永久通行使用，絕不藉故阻塞妨害台端通行，嗣後如准許分割或可辦理持分移轉登記時，本人勢將無條件備齊有關文件給與台端辦理移轉取得登記，絕無異議，但如本人欲於該土地興建房屋時，台端同意將所承買之60坪內供出防火巷道，以利本人通行使用」等語，亦可得知。從而，探求兩造立約時之真意，兩造間應有待日後法令限制解除，得辦理爭447之2地號土地應有部分移轉登記或得辦理分割時，應將系爭447之2地號土地其中40坪土地移轉登記予被上訴人之合意。本件兩造既有預期系爭447之2地號土地應有部分得移轉登記為被上訴人所有，或得辦理分割登記時始為給付之合意，則揆諸前揭民法第246條第1項規定，契約依法仍為有效。
⒊次按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務。復按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第348條第1項、第125條、第128條前段分別定有明文。再按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年台上字第1885號判例參照）。查兩造於73年5月26日簽訂不動產買賣契約書內並未訂定辦理移轉系爭447之2地號土地應有部分之日期，且兩造因受89年1月26日修正公布前土地法第30條第1項前段、農業發展條例第30條前段之限制，就系爭447之2地號土地之應有部分無法辦理登記為2人共有，則在89年1月26日土地法、農業發展條例修正公布前，被上訴人之請求權自屬無可行使，即被上訴人之請求權尚非處於可行使而不行使之狀態，其請求權時效並非自73年5月26日訂約之日起算。是兩造買賣契約應自89年1月28日土地法第30條刪除、農業發展條例刪除每宗耕地不得分割及移轉為共有之規定生效時（該等規定均於89年1月26日公布施行，依中央法規標準法第13條規定，應自公布之日起算至第3日即89年1月28日起生效），其請求權始處於可得行使之狀態，故應認自斯時起算請求權時效，被上訴人之請求權並無不行使而罹於消滅時效。
⒋至上訴人抗辯：被上訴人自36年6月1日起為系爭448地號土
地之共有人，上訴人於70年7月29日起為系爭447之2地號土地之共有人（系爭447之2地號土地於92年10月8日分割為447之2、447之4地號土地，嗣於99年10月29日重測後改為南白沙段第2、49地號土地），系爭448、447之2地號土地屬同一地段（原同為白沙段，現同為南白沙坑段），地界相連（兩地完全相連），使用性質相同（兩地之地目同為旱、等則同為8，使用分區同屬山坡地保育區，使用土地類別同為農牧用地），上開2筆土地依當時農業發展條例第30條規定「每宗耕地，不得分割移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割…」，是以被上訴人自簽約後，得向上訴人請求自系爭447之2地號土地分割60坪，與被上訴人所有之系爭448地號土地合併，本件並無自始客觀給付不能，被上訴人請求權自得行使，故時效應自73年5月27日起算云云，然稽之上開73年5月26日不動產買賣契約書、78年6月28日切結書之內容，僅記載嗣後如准許就系爭447之2地號土地辦理分割或持分移轉登記等語，並未記載與系爭447地號土地辦理合併分割等語，是探求兩造立約時之真意，並無就系爭447之2地號土地、系爭448地號土地辦理合併分割之意思，而僅有就系爭447之2地號土地俟日後應有部分得為移轉登記或得辦理分割時，上訴人即應將系爭447之2地號土地應有部分移轉登記予被上訴人達成合意。又按土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限。前項土地之所有權人不同或設定有抵押權、典權、耕作權等他項權利者，應依下列規定檢附相關文件：①所有權人不同時，應檢附全體所有權人之協議書。②設定有抵押權時，應檢附土地所有權人與抵押權人之協議書。但為擔保同一債權，於數土地上設定抵押權，未涉權利範圍縮減者，不在此限。地籍測量實施規則第224條第1、2項分別定有明文。查兩造73年5月26日簽訂不動產買賣契約書時，系爭447之2地號土地之共有人除上訴人外，尚有其他共有人；系爭448地號土地之共有人，除被上訴人外，亦有其他共有人，依前揭規定，兩造如欲向地政機關申請辦理系爭447之2地號、448地號土地合併，必須取得該2筆土地全體共有人之協議書。而系爭447之2地號、448地號土地之其他共有人並無同意之義務，是尚難遽認被上訴人請求上訴人辦理系爭447之2地號土地分割或應有部分移轉登記之請求權，於73年5月26日簽訂不動產買賣契約書時即可行使。從而，上訴人以時效消滅抗辯並無給付義務云云，尚屬無據。
㈡被上訴人可否解除契約？上訴人有無退還所受領款項之義務
？若有，應退還之金額為何？所得請求之利息起算點為何？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。又所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年臺上字第2010號裁判意旨參照）。本件上訴人既於兩造買賣契約時效尚未完成前，即於93年3月8日將其所有系爭447之2地號土地、權利範圍4分之1全部（含本應移轉登記予被上訴人之系爭40坪土地），以買賣為原因移轉登記予訴外人宋清華，致無法將系爭447之2地號土地其中40坪所有權移轉登記予被上訴人，乃屬可歸責於債務人即上訴人之事由，而構成前開民法第226條第1項規定之給付不能，依民法第256條規定，被上訴人自得不經催告而解除契約。本件被上訴人主張以原審起訴狀繕本之送達為解除兩造關於系爭447之2地號土地買賣契約之意思表示，而原審起訴狀繕本業於100年7月25日送達予上訴人，有本院彰化簡易庭送達證書在卷可按（見原審卷第34頁）故應認兩造間關於系爭447之2地號土地應有部分之買賣契約已經解除。
⒉復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦有明文。本件被上訴人既已解除系爭447之2地號土地應有部分之買賣契約，自得依前揭規定請求回復原狀，即請求上訴人返還已受領之買賣價金。查被上訴人於73年5月26日，以320,000元向上訴人購買其所有系爭447之2地號、權利範圍4分之1其中60坪土地，已於73年6月26日付清價金，嗣被上訴人於81年10月20日，復與上訴人及訴外人黃張金花協議將前揭買賣契約之標的及履約條件變更為訴外人黃張金花應即日將其所有系爭447之1地號、權利範圍4分之1即面積13.23坪之土地移轉登記予被上訴人，上訴人應於將來法令修訂可行細分移轉時，將上開447之2地號土地其中40坪土地移轉登記予被上訴人，因系爭447之2地號土地與系爭447之1地號土地位置明顯不同，有地籍圖謄本在卷可按（見原審卷第42頁），衡情若非系爭447之1地號土地13.23坪與系爭447之2地號土地20坪之價值相當，兩造豈有可能協議將前揭買賣契約之標的及履約條件進行變更？是本院認上訴人主張系爭447之1地號土地13.23坪抵充系爭447之2地號土地20坪後，上訴人僅需再移轉系爭447之1地號土地40坪予被上訴人，符合常情，尚屬可採。則被上訴人依民法第259條第2款規定，自得請求上訴人返還受領之該部分土地價金213,333元（計算式：320,000元×40坪/60坪＝213,333元，小數點以下4捨5入）。至被上訴人請求上訴人給付及自受領時即73年6月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，則經上訴人以時效逾5年之利息部分不得請求等語抗辯，揆諸前開法條規定，亦屬有據，本院審酌被上訴人係於100年7月15日具狀向本院提起本件訴訟（有起訴狀1份在卷可按，見原審卷第3頁至第6頁），是自73年6月26日起至95年7月15日止之利息請求權，自已逾5年之時效而消滅，既經上訴人執以抗辯，自不應准許。至於自95年7月16日起至清償日止按年息5％計算之利息，則屬有據。
㈢被上訴人是否得請求違約金？兩造所約定之違約金是否過高
？是否應予以核減？⒈按當事人得約定債務人債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又違約金，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年臺上字第1394號判例意旨參照）。查兩造於73年5月26日簽訂之不動產買賣契約書第11條記載「乙方（即上訴人）不履行本契約時應加倍返還其所受領之款項作為違約金賠償不得異議」等語（見原審卷第8頁）；兩造於81年10月20日簽訂之協議書亦記載「其他未盡載明之事項悉遵既訂買賣契約書及切結書條件辦理」等語（見原審卷第11頁），本件上訴人既未履行買賣契約之給付義務，被上訴人自得依上開不動產買賣契約書第11條約定及協議書約定，請求上訴人加倍返還其所受領之款項作為違約金賠償。再兩造均主張該違約金係屬損害賠償預定性質之違約金，故上開違約金自屬因不履行而生損害之賠償總額之約定。
⒉復按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況
及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年臺上字第2529號判例意旨參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條雖定有明文，然其立法意旨乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，前揭實體法酌減違約金之規定，並不能排除訴訟法法理之適用，亦即所謂「違約金過高」之事實，仍需由當事人依我國民事訴訟辯論主義內涵主張暨舉證。再當事人間有關違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件參酌兩造所買賣之系爭447之2地號土地其中40坪部分，於73年5月26日簽約後迄今未辦理過戶手續，縱如上訴人所述系爭447之2地號土地為既成道路，自簽約後即供被上訴人通行等情屬實，然其公告土地現值於73年為每平方公尺110元，於100年1月為每平方公尺900元，有系爭447之2地號土地之地價第二類謄本、土地登記第二類謄本在卷可按（見原審卷第18頁、本院卷第68頁），顯見其價值確有上漲8倍以上，被上訴人因上訴人給付不能，確實受有不小損失，再審酌社會經濟狀況及兩造之利益損害，認本件違約金並無過高情事，衡無酌減必要，是被上訴人自得請求上訴人給付違約金213,333元。至被上訴人請求違約金部分之遲延利息，因系爭447之2地號土地買賣契約第11條關於違約金之約定，係屬損害賠償預定性質之違約金，揆諸前揭說明，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，故此部分之請求為無理由，不應准許。
⒊至上訴人以被上訴人購買系爭447之2地號土地應有部分之
目的，係為造路以供其出入耕地，系爭447之2地號土地上之道路，於60、70年間已供被上訴人及附近虎山別墅社區全體住戶通行使用，私設道路所有權之交易行情為其公告現值10％以下，縱以最高行情即公告現值總額之30％計算，系爭447之2地號土地其中40坪供道路使用土地之交易行情，最多僅為35,702元，而抗辯被上訴人請求之違約金過高云云，然兩造於73年5月26日簽訂系爭447之2地號土地買賣契約之際，若以40坪計算，其所購買之價格213,333元已高於公告現值計算之價值13,223元【（40坪/0.3025）平方公尺×每平方公尺100元＝13,223元，小數點以下4捨5入）】達16倍，足見系爭447之2地號土地縱使為既成道路，其市價亦遠高於公告現值，是上訴人辯稱系爭447之2地號土地之市價遠低於公告現值，而抗辯被上訴人違約金過高云云，尚非可採，附此敘明。
六、綜上所述，兩造於73年5月26日簽訂之系爭447之2地號土地買賣契約，既已經被上訴人合法解除，上訴人自負有回原狀之義務。從而，被上訴人依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付被上訴人426,666元，及其中213,333元自95年7月16日起至清償日止按年息5％計算之利息，核屬有據，應予准許。至於逾上開部分之請求則屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳述，依職權宣告被上訴人得假執行，及酌定相當供擔保金額，為准上訴人免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就逾上開應准許部分，准如被上訴人之請求而為判決，係有不當，應予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國102年3月12日
民事第一庭審判長法官康弼周
法官詹秀錦法官黃楹榆以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年3月15日
書記官翁美珠