裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第17號民事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：交還房屋
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第一七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求交還房屋事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三五九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台中縣豐原市○○路○巷○○號三層樓房一棟交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣柒拾伍萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰貳拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應將坐落台中縣豐原市○○路○巷○○號三層樓房一棟交還上訴人。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）、上訴人願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、依買賣合約書分期付款明細表約定，房屋未完成前，被上訴人應給付第
八期款：八十八年五月十日申請使用執照付款新臺幣（下同）二十五萬元、第九期款：八十八年五月二十五日領取使用執照付款二十五萬元、第十期款：八十八年六月十五日房屋及土地過戶完成付款二十五萬元。故依約被上訴人於房屋過戶登記前不論房屋是否完成，有先為給付價金之義務。玆上訴人於八十九年三月七日以律師函通知辦理過戶手續時，當然已領取使用執照及辦妥保存登記，始得辦理過戶登記，被上訴人竟拒絕給付價金，應負遲延責任，上訴人以被上訴人給付遲延解除買賣契約，自無不合。至上訴人於八十八年八月十日申領使用執照縱有遲延，僅不得向被上訴人請求第八期款及第九期款而已，因兩造無約定完工日期，不發生違約問題。又上訴人遲延申請使用執照，被上訴人僅不必負遲延付款責任，並無免除給付期款之義務，被上訴人仍應於過戶登記前先行給付第八、九期款。至於被上訴人行使同時履行抗辯權，僅得對於尾款五百萬元行使之，對於自備款部分無論房屋是否完成，均有先付款之義務。
（二）、被上訴人抗辯物有瑕疪，僅自己估價，其中估價單第一項牆裂痕修補二
八四、二００元、第二項磁磚防水二七三、０００元、第六項一樓大理石一六二、０００元、第十二項水泥不夠三千磅，並無此項瑕疪。另第十六項廚房二０六、０００元，鐵皮屋二一０、六七一元，並不在買賣範圍。又本件買賣之房屋，被上訴人早於八十八年十二月底自行遷入，已逾六個月，被上訴人並未依民法第三百五十六條規定通知上訴人物有瑕疪，應視為承認其所受領之物，何況被上訴人所稱之瑕疪，與事實不符，已如上開說明，並非上訴人不予修復。本件房屋被上訴人已居住二年以上，自備款及尾款合計五百七十五萬元未付，僅被上訴人一句房屋有瑕疪，即可長期居住不用再付款，顯失公平。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：使用執照、估價單、九十年房屋稅繳款書等件影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）、如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民
法第三百四十三條第一項訂有明文；又同法第三百五十四條第一項規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，是依兩造所訂立之買賣契約，本件上訴人既為出賣人，依前揭法文規定，自應負有交付系爭房屋、移轉所有權登記及物之瑕疵擔保責任之義務。上訴人雖於八十八年十二月間，將系爭房屋交付被上訴人占有，惟該房屋交付前即有滲水及裂縫等瑕疵存在，該等物之瑕疵為上訴人所明知，且上訴人就此物之瑕疵，故意不為告知被上訴人，則上訴人應負有物之瑕疵擔保責任，洵屬明確。
（二）、按本件上訴人主張依據兩造買賣契約解除所生回復原狀請求權及所有物
返還請求權，訴請被上訴人交還房屋，是本件首要爭點，厥為系爭買賣契約，已否解除？上訴人以其於八十九年三月七日委任律師發函通知被上訴人於文到七日內辦理銀行貸款及房地過戶手續並繳清自備款七十五萬元，嗣於八十九年六月二十日再以律師函通知上訴人，依買賣契約第六條之約定，解除買賣契約並沒收被上訴人已繳之款項二百一十萬元，訴請被上訴人交還房屋。惟查系爭買賣契約暨其附件（一）分期付款明細表已載明，上訴人須分別於八十八年五月十日、五月二十五日、六月十五日申請、領取使用執照，及系爭房屋土地過戶完成後，被上訴人始負有對待給付第八、九、十期買賣價金之義務，即上訴人於分別申請、領取使用執照及過戶完成之前，被上訴人尚無給付第八、九、十期價金之義務，而上訴人於八十九年三月七日委請律師發函催討上開三期計七十五萬元價金時，從未表明上訴人已依約申請並領得使用執照及完成過戶，故上訴人上揭函件，顯不生催告效力，被上訴人自不負任何遲延給付之責任。
（三）、再按最高法院八十八年度台上字第一三四二號判例謂：「出賣人就其交
付買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後使發生且因可歸責於出賣人之事由所致者，除物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。是買受人在出賣人依民法第三百六十條、第三百六十四條或第二百二十六條等規定，補正為完全給付或賠償債務不履行損害之前，非不得依同法第二百六十四條第一項規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金。」，參諸最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議：「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或損害賠償，並有民法第二百六十四條之適用。」，本件上訴人未為補正買賣標的物之瑕疵前，被上訴人自得主張同時履行抗辯權，而拒絕給付第八、九、十期之分期給付價金。被上訴人於原審判決時，即已行使民法第二百六十四條同時履行抗辯權，主張於上訴人未依債之本旨給付（即補正物之瑕疵）前，被上訴人就契約分期付款明細表所訂，尚未給付之第八、九、十期價金部分，依法自得拒絕給付，被上訴人就買賣價金並不負遲延給付責任，揆諸最高法院五十度年台上字第一一五０號判例要旨謂：「債務人享有同時履行抗辯權者，必須行使始能免責」，被上訴人既已主張同時履行抗辯，就本件第八、
九、十期買賣價金之給付，自不負給付遲延責任。
（四）、上訴人係遲至八十八年八月十日始申請系爭房屋使用執照，已違反兩造
契約所訂，上訴人應於八十八年五月十日申請使用執照之約定，上訴人違約之事實明甚，且上訴人迄今猶未說明其何時取得使用執照（契約約定上訴人應於八十八年五月二十五日領取使用執照），另參以系爭房屋所有權亦未移轉登記於被上訴人，則被上訴人自不付給付第八、九、十期買賣價金之義務，更遑論有給付遲延之責任。上訴人於八十九年三月七日委任 柳正村 律師發函催告被上訴人給付價金時，並未說明其已依約申請並領得系爭房屋使用執照，僅片面要求被上訴人應一次給付第八、
九、十期價金共計七十五萬元云云，並不發生催告效力，上訴人據此主張被上訴人遲延給付價金、解除買賣契約，顯無理由。退一步言，縱認上訴人前揭八十九年三月七日之律師函已生催告履行債務之效力，本件分期價金第八、九、十期給付期限之屆至，乃繫於停止條件之成就，即分別申請並領取使用執照及完成過戶時，被上訴人始有分別給付價金之義務，而使用執照何時申請及領取並非確定（繫於當事人一方之行為），是本件分期給付價金，其性質上屬於不確定期限之給付。依民法第二百二十九條第二項規定「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，同條第三項規定「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」，則依前揭上訴人八十九年三月七日所寄發之第一封律師函，係催告被上訴人於函到七日內給付第八、九、十期分期給付之價金，被上訴人雖未給付（因上訴人未言明給付期限已屆至，及物之瑕疵，被上訴人拒未給付），亦應認為自該律師函送達七日後，始生給付遲延責任。而依民法第二百五十四條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，故債務人負給付遲延責任，須經債權人定相當期限催告其履行，於該期限內不履行時，始得解除契約，此觀最高法院三十年度上字第二一四號判例「契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約仍屬存在。」，亦明揭斯旨，準此，上訴人委任律師發函，在催告被上訴人於七日後履行債務，被上訴人於七日後未給付第八、九、十期分期給付價金，縱負給付遲延責任，上訴人仍須再定相當期限催告履行，於被上訴人仍不於該相當期限內履行時，始得解除契約，惟上訴人於八十九年六月二十日之律師函，並未定相當期限催告被上訴人履行給付，即逕為解除契約之意思表示，依上揭民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條之規定，及最高法院判例所示，系爭買賣契約，仍未解除，契約之效力仍拘束雙方當事人，是被上訴人基於買賣契約而占有系爭房屋，既屬有權占有，上訴人依據契約解除後之回復原狀及所有物返還請求權，訴請被上訴人交還房屋，洵無理由。
（五）、縱上訴人復主張其延遲申領房屋使用執照，被上訴人僅得對於尾款五百
萬元行使同時履行抗辯云云，惟查本件上訴人係未依債之本旨提出給付，是退一步言，縱認上訴人於約定之期限經過後，取得使用執照，而依分期付款明細表請求被上訴人給付契約所約定之第八、九期價金，於上訴人未補正物之瑕疵，即依符合債之本旨提出給付前，被上訴人亦得就尚未給付之第八、九、十期價金行使同時履行抗辯。
（六）、上訴人主張已解除買賣契約並非事實，兩造之買賣契約既未解除，被上
訴人係基於債權而占有系爭房屋，上訴人依據所有物返還請求權及契約解除後之回復原狀請求權，訴請交還系爭房屋，洵屬無據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：相片四張為證。
理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於八十八年三月二十三日，向上訴人購買坐落台中縣豐原市○○○段第一二一五地號內興建房屋編號第Ｃ號三層樓房（建號為：台中縣豐原市○○○段第二九０七建號）及其基地，總價為七百五十萬元。被上訴人已付自備款二百十萬元，上訴人並已於八十八年十二月底，交付系爭房屋予被上訴人使用。兩造訂立之買賣契約書雖未約定系爭房地銀行貸款若干元，但上訴人已同意系爭房地銀行貸款五百萬元；依買賣合約書分期付款明細表約定，房屋未完成前，被上訴人應給付第八期款：八十八年五月十日申請使用執照付二十五萬元、第九期款：八十八年五月二十五日領取使用執照付款二十五萬元、第十期款：八十八年六月十五日房屋及土地過戶完成付款二十五萬元，故依約被上訴人於房屋過戶登記前不論房屋是否完成，有先為給付價金之義務。玆上訴人於八十九年三月七日以律師函通知辦理過戶手續時，當然已領取使用執照及辦妥保存登記，始得辦理過戶登記，被上訴人竟拒絕給付價金，應負遲延責任，上訴人以被上訴人給付遲延解除買賣契約，自無不合。至上訴人於八十八年八月十日申領使用執照縱有遲延，僅不得向被上訴人請求第八期款及第九期款而已，因兩造無約定完工日期，不發生違約問題。又上訴人遲延申請使用執照，被上訴人僅不必負遲延付款責任，並無免除給付期款之義務，被上訴人仍應於過戶登記前先行給付第
八、九期款。至於被上訴人行使同時履行抗辯權，僅得對於尾款五百萬元行使之，對於自備款部分無論房屋是否完成，均有先付款之義務，但被上訴人均置之不理，上訴人乃委託律師於八十九年三月七日，通知被上訴人於文到七日內，前往饒代書事務所辦理銀行貸款及房地過戶手續，並繳清剩下的自備款七十五萬元，被上訴人仍置之不理，上訴人遂於八十九年六月二十日，依買賣契約第六條之約定，通知被上訴人解除契約，被上訴人負有回復原狀之義務；又上訴人為系爭房屋所有人，被上訴人占有房屋已無合法權源，為此本於回復原狀請求權及所有物返還請求權，請求法院擇一判令被上訴人交還系爭房屋等情。
二、被上訴人對於與上訴人簽訂右揭不動產買賣契約，被上訴人已付自備款二百十萬元，系爭房屋已交由被上訴人占有使用，被上訴人對於尚應給付第八、九、十期之自備款，合計七十五萬元，及貸款五百萬元亦尚未辦理及給付，上訴人於八十九年三月七日以律師函為催告，因被上訴人置之不理，上訴人遂於同年六月二十日再以律師函解除系爭買賣契約，系爭建物現登記為上訴人名下所有等事實，並不加爭執，但以：上訴人所交付之房屋有牆面油漆粉刷草率、牆面不平，樓梯扶手搭接高低不平，牆面、天花板水泥施工時，沒有抹平，造成凹凸現象，樓板地磚呈空心現象，屋頂天花板滲水嚴重，牆壁有嚴重裂痕等嚴重瑕疵，且上訴人原保證該屋可貸款伍佰萬元，利率在百分之五點六五至百分之七間，上訴人未履約，再者，上訴人原先承諾完成之廚房、房屋後牆、浴室設排風機、熱水管設不繡鋼管、屋頂設污水ＰＵ、大門設門鈴及對講機等工作亦未施作，上訴人自得援引同時履行抗辯權，於原告修補瑕疵及就未施工部分完成工作前拒絕給付剩餘價金，且上訴人於八十九年三月七日之催告，並不生催告之效力，退一步言之，縱認上訴人前揭八十九年三月七日之律師函已生催告履行債務之效力，本件第八、九、十期分期價金之給付，乃繫於停止條件之成就，即上訴人分別申請並領取使用執照及完成過戶時，被上訴人始有分別給付價金之義務，而使用執照何時申請及領取並非確定（繫於當事人一方之行為），是本件分期給付價金，其性質上屬於不確定期限之給付，則依前揭上訴人八十九年三月七日所寄發之第一封律師函，係催告被上訴人於函到七日內給付第八、九、十期之價金，被上訴人雖未給付，亦應認為自該律師函送達七日後，始生給付遲延責任，上訴人委任律師發函，在催告被上訴人於七日後履行債務，被上訴人於七日後未給付第八、九、十期分期給付價金，縱負給付遲延責任，上訴人仍須再定相當期限催告履行，於被上訴人仍不於該相當期限內履行時，始得解除契約，惟上訴人於八十九年六月二十日之律師函，並未定相當期限催告被上訴人履行給付，即逕為解除契約之意思表示，依民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條之規定，系爭買賣契約，仍未解除，契約之效力仍拘束雙方當事人，是被上訴人基於買賣契約而占有系爭房屋，既屬有權占有，上訴人依據契約解除後之回復原狀及所有物返還請求權，訴請被上訴人交還房屋，洵無理由等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：本件上訴人主張被上訴人於八十八年三月二十三日，向上訴人購買坐落台中縣豐原市○○○段第一二一五地號內興建房屋編號第Ｃ號三層樓房（建號為：台中縣豐原市○○○段第二九０七建號）及其基地，總價為七百五十萬元，被上訴人已付自備款二百十萬元，系爭房屋已交由被上訴人占有使用，被上訴人對於應給付之第八、九、十期自備款，合計七十五萬元，及貸款五百萬元尚未辦理及給付，上訴人於八十九年三月七日以律師函催告被上訴人應給付該自備款七十五萬元，因被上訴人未為履行，上訴人再於同年六月二十日以律師函解除系爭買賣契約等事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出預定土地房屋買賣契約書影本一件、律師函及回執等件影本各二件在卷可參，此部分之事實，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為兩造於買賣契約訂立後，是否因可歸責被上訴人之事由致給付遲延，而上訴人得主張解除契約而已，茲分述之：
（一）、依卷附兩造所不爭執之買賣契約所載分期付款明細約定，於八十八年五
月十日申請使用執照時，及八十八年五月二十五日領取使用執照時，與八十八年六月十五日房屋及土地過戶完成時，被上訴人應各給付二十五萬元，是上訴人依約應於八十八年五月十日請領使用執照，於同年五月二十五日領取使用執照，且於同年六月十五日移轉土地及房屋所有權予被上訴人，於同時被上訴人則應各給付二十五萬元予上訴人，被上訴人雖抗辯稱上訴人就其有依約申領使用執照之事實，並未舉證證明，且系爭建物及土地，上訴人亦未於八十八年六月十五日移轉登記予被上訴人，即依上訴人所提之建物登記謄本，系爭建物係於八十八年十二月三十日方為第一次所有權登記，上訴人更不可能於八十八年六月十五日移轉登記予被上訴人，是上訴人未依約定之日期完成約定之事項，已有違約云云，縱屬可採，但被上訴人並未解除系爭買賣契約之事實，為兩造所不爭執，如被上訴人所陳，系爭建物係於八十八年十二月三十日為第一次所有權登記，並有上訴人所提之建物登記謄本附卷可參，而依上訴人提出附卷之台中縣政府使用執照影本觀之，竣工日期為八十八年八月十日，而使用執照發照日期為八十八年十一月十日（見本院卷第二十三頁），顯然上訴人於第一次所有權登記前，已有申領使用執照，要無庸疑，而上訴人固有未依約定之日期完成約定事項之違約，然被上訴人既未主張解除系爭買賣契約，則系爭買賣契約既仍屬存在，於上訴人補正系爭違約事項後，被上訴人即負有給付義務，茲上訴人既就系爭建物業已辦畢第一次所有權登記，顯然上訴人已補正系爭違約事項，應可認定，則上訴人憑以催告被上訴人應給付第八、九、十期之自備款，及辦理所有權移轉登記暨辦理銀行貸款，自無不合。至被上訴人雖以上訴人保證貸款利率在百分之五點六五至百分之七間，但為上訴人所否認（見原審卷第七十五頁），即被上訴人亦未提出此部分之證據資料以供審酌，是被上訴人此部分之抗辯，尚無可採。
（二）、如上所述，依系爭買賣契約之約定，於八十八年五月十日申請使用執照
時，及八十八年五月二十五日領取使用執照時，與八十八年六月十五日房屋及土地過戶完成時，被上訴人應各給付二十五萬元，顯然本件系爭買賣契約係定有履行期限之買賣契約，應可認定，則被上訴人於收受上訴人八十九年三月七日之律師函後，未依約履行，即應負遲延給付之責任，要無庸疑。而被上訴人對於已收受上訴人於八十九年三月七日所發之律師函乙節，並不加爭執，並有上訴人所提之律師函及回執影本存卷可考，則被上訴人於收受上訴人八十九年三月七日之律師函後，未依約履行，即應負遲延給付之責任，自屬當然。被上訴人雖以本件分期價金第八、九、十期給付期限之屆至，乃繫於停止條件之成就，即分別申請並領取使用執照及完成過戶時，被上訴人始有分別給付價金之義務，而使用執照何時申請及領取並非確定（繫於當事人一方之行為），是本件分期給付價金，性質上屬於不確定期限之給付，依民法第二百二十九條第二項、第三項規定，前揭上訴人八十九年三月七日所寄發之第一封律師函，係催告被上訴人於函到七日內給付第八、九、十期分期給付之價金，被上訴人雖未給付，亦應認為自該律師函送達七日後，始生給付遲延責任，再依民法第二百五十四條規定，上訴人仍須再定相當期限催告履行，於被上訴人仍不於該相當期限內履行時，始得解除契約，惟上訴人於八十九年六月二十日之律師函，並未定相當期限催告被上訴人履行給付，即逕為解除契約之意思表示，系爭買賣契約，仍未解除，契約之效力仍拘束雙方當事人，是被上訴人基於買賣契約而占有系爭房屋，仍屬有權占有云云，自不足採信。
（三）、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移
轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。經查本件被上訴人抗辯稱系爭房屋，牆面油漆粉刷草率、牆面不平，樓梯扶手搭接高低不平，牆面、天花板水泥施工時，沒有抹平，造成凹凸不平現象，樓板地磚呈空心現象，屋頂天花板滲水嚴重，牆壁有嚴重裂痕等情，有被上訴人分別於原審及本院所提出之現場照片合計十四張在卷可參，且經原審履勘現場，系爭建物：「天花板有滲水之跡象，二樓房間牆壁與天花板間有裂縫，二樓房間之牆壁有裂縫細紋一樓牆壁佈滿裂縫小細紋，一樓地板和樓梯之地板，經敲打有數塊地磚有空心迴響聲，門鈴、對講機未設，浴室沒有通風設備」等情，亦有勘驗筆錄存卷可參，是本件被上訴人抗辯稱系爭建物於交付時具有瑕疵之事實，雖堪以採信，但系爭建物已由被上訴人占有使用中，此為兩造所不爭執，雖上訴人主張係被上訴人自行搬進去居住諸語，惟稽諸上訴人之訴訟代理人柳正村律師於本院所陳，上訴人有交鑰匙予被上訴人，且被上訴人搬進去之後，上訴人並未阻止，應算是被動默示同意及被上訴人之訴訟代理人於原審所稱本件所有權尚未移轉，只是交付標的物暨被上訴人於本院言詞辯論期日自承上訴人並未阻止伊搬進入居住等情（見原審卷第七十四頁、本院卷第五十一、七十一頁），足見系爭建物業已交付乙節，要可認定；又本件上訴人迭次主張被上訴人係於八十八年十二月底即搬入系爭建物居住，雖被上訴人於原審審理時曾表示約於八十九年二、三月間始搬入居住諸語（見原審卷第四十五頁），然如被上訴人於本院所具答辯狀所陳：「上訴人雖於八十八年十二月間，將系爭房屋交付被上訴人占有，惟該房屋交付前即有滲水及裂縫等瑕疵存在，該等物之瑕疵為上訴人所明知，且上訴人就此物之瑕疵，故意不為告知被上訴人，則上訴人應負有物之瑕疵擔保責任，洵屬明確。」，暨被上訴人於八十九年七月三日之存證信函亦自認上訴人於八十八年十二底通知被上訴人可先行搬入等情（見原審卷第三十二頁，本院卷第四十三頁），可知系爭建物應於八十八年十二底即已交付由被上訴人占有使用中，應可認定；再者，被上訴人之訴訟代理人於原審履勘現場時即 陳明 ，建物之厨房是被上訴人自己蓋的，當初協議屋後的圍牆沒有施作，門鈴及對講機目前也沒有作等情（見原審卷第八十一頁），顯然系爭建物於交付被上訴人使用時，既存有如被上訴人所陳之瑕疵，但被上訴人於八十九年三月七日收受上訴人之律師函後，並未將系爭標的物存有瑕疵之事實，告知上訴人，直至上訴人於八十九年六月二十日再以律師函解除系爭買賣契約後，被上訴人始於同年七月三日以存證信函向上訴人表示系爭建物存有瑕疵之事實，且如上所述，上訴人之訴訟代理人柳正村律師陳明系爭房屋係上訴人交鑰匙予被上訴人，被上訴人搬進去居住，上訴人並未阻止，應算是被動默示同意，及被上訴人於本院言詞辯論期日自承上訴人並未阻止伊搬進入居住等情節觀之，得否認為上訴人就系爭建物所存在之瑕疵，係故意不為告知乙節，實值斟酌，且同時履行抗辯權之行使，當係於兩造契約成立時，當事人之一方請求履行契約時，他方始得憑以抗辯，茲被上訴人既應負遲延給付之責任，而本件上訴人係主張被上訴人未依約給付價金，經催告後猶未履行，遂依買賣契約書第六條之約定解除買賣契約後，請求交還系爭房屋，則被上訴人以同時履行抗辯權執為抗辯，自無理由。
（四）、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另
有訂定外，則由他方所受領之物，應返還之，民法第二百五十九條第一款著有規定。本件系爭買賣契約，既經上訴人解除，則被上訴人所占有使用之系爭建物，揆諸前開說明，自應返還上訴人，則上訴人本於解除契約之回復原狀請求權，請求被上訴人應將受領之系爭建物交還，自應予准許。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人給付遲延而解除契約，並本於回復原狀請求權，請求被上訴人將系爭房屋交還上訴人為可採，而被上訴人抗辯稱本件上訴人違約在先，其自不負給付遲延之責任，且上訴人交付之系爭建物存有瑕疵，在未修補前，其得行使同時履行抗辯權而拒絕自己之給付云云，尚無足取，從而上訴人本於回復原狀請求權之法律關係，請求被上訴人應將受領之系爭建物交還，為有理由，應予准許。至兩造陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十月九日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官王重吉~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十一年十月九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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