裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第703號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第七О三號Ｇ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服中華民國九十三年七月廿一日臺灣台南地方法院九十二年度訴字第一三八一號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第九三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：乙○○意圖營利，並基於概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，自民國（下同）九十二年六月中旬某日起，至九十二年七月十二日中午止，在台南縣新營市○○路華南銀行前，以每次新台幣（下同）一千元，連續販賣第一級毒品海洛因予 何洺樹 ，共約有四、五次。嗣於九十二年七月十二日下午三時三十分許，何洺樹在台南縣新營市急水溪堤防施用海洛因後，為警當場查獲，並扣得注射針筒一支及含有海洛因殘渣袋一個。何洺樹經警逮捕後，向警供出所施用毒品海洛因，係撥打上開0000000000號電話，向駕駛二三八二—ＧＬ號小客車，綽號「螺絲」者所購買，嗣於同晚七時二十分許，在台南縣新營市○○路○○○巷廿一號前，為警發現上開二三八二—ＧＬ號車輛，當場在車上搜出第一級毒品海洛因九包及上開0000000000號行動電話一支（該扣案海洛因九包及行動電話一支，經認係違法搜索，所扣物品均無證據能力，詳如後述）。嗣警方經乙○○同意搜索其住處，並由乙○○於同晚八時十五分許，帶警至台南縣新營市○○路○○巷廿一號十二樓之三租處，起出第一級毒品海洛因八包，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又認定犯罪事實，應憑積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利被告認定，更不必有何有利證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明全盤證據資料，在客觀上已達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪程度；若未達此程度，而有合理懷疑存在時，即無從為被告有罪之確信（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。又犯毒品危害防制條例第十條各項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文。則施用或販賣毒品者，如供出毒品來源因而破獲者，既得邀減刑寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述（即毒品來自其他被告陳述）真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪依據（最高法院八十七年台上字第二五八○號及九十三年台上字第三八○號判決參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯前揭販賣毒品海洛因罪嫌，無非以右揭事實，業據證人何洺樹證述甚詳，並有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參，且證人何洺樹經警逮捕後，採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，復有查獲海洛因等物扣案可稽，為其主要論據。訊據被告乙○○供承扣案毒品為其所有，然堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因給何洺樹犯行，辯稱：伊與何洺樹有金錢糾紛，伊被查獲當日早上，伊請何洺樹還錢，故何洺樹指伊有販賣毒品是不實在的等語。
經查：
㈠證據能力部分
按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，亦即應就㈠違背法定程序程度。㈡違背法定程度時主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十一年台上字第七○七八號、九十三年台上字第六六四號判決參照）。復按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。是依上規定，固可在被搜索人同意下實施無令狀搜索，但被搜索人同意搜索，必須係出於自願性，始克相當。
⒈被告車輛查扣海洛因九包及0000000000號行動電話「無證據能力」：
⑴本件台南縣警察局新營分局警員，係於九十二年七月十二日下午三時三十分許，
在台南縣新營市急水溪堤防處，查獲證人何洺樹有施用毒品海洛因犯行，經證人何洺樹向警供述其所施用毒品，均係向被告購買後，警員再循線，至台南縣新營市○○路「華南銀行」後面，找到被告，並與被告至台南縣新營市○○路○○○巷○○○號前，在被告所停放二三八二—ＧＬ號小客車內，搜出第一級毒品海洛因九包及0000000000號行動電話一支等物。嗣警再於同晚八時十五分許，由被告帶至台南縣新營市○○路○○巷○○○號十二樓之三租處，由警員搜出第一級毒品海洛因八包、毒品安非他命三包、0000000000號行動電話手機一支、筆記本一本、已使用過注射針筒六支、未使用過注射針筒六十四支、分裝袋八十小包、鋁箔紙五張、吸管二支等物，雖經被告供承屬實，並有台南縣警察局新營分局搜索扣押筆錄及該局扣押物品收據證明書各二份在卷可憑（詳新營分局營警刑字0000000000號警卷十九至二二頁）。是本件台南縣警察局新營分局警員，確於九十二年七月十二日搜索被告所有二三八二—ＧＬ號小客車及其位於台南縣新營市○○路○○巷廿一號十二樓之三租處，自堪認定。⑵次查案發日，警員搜索被告所有上揭車輛情形，據當日參與搜索台南縣警察局新
營分局太營派出所警員 陳志明 於原審供稱：（你們是依何條文逕行逮捕被告？）刑事訴訟法第八十八條，當天我們五個人去華南銀行後面，問他後，然後帶他去他的車子那邊，他就供述說在車子裡面；（帶他去車子那裡有無告訴他什麼？）有，告訴他涉嫌販賣毒品；（有無搜他身體？）我沒搜他身體，其他同事我不知道；（依據什麼把他帶到車子那裡？）依據證人何洺樹所提供的資料；（當時有無告訴他要逮捕他或逕行逮捕？）沒有；（你搜索被告車子時有無問他同不同意？）他說東西在裡面，我有問他同不同意搜索車子，他已經承認東西在裡面；（你當初是如何跟他說？）他自己說東西在裡面，我再說我們現在跟你搜索，你同不同意，他說好；（有無證據證明被告說他同意搜索車子？）搜索筆錄；（搜索筆錄何時製作？）十九點；（提示警卷十九頁所附搜索扣押筆錄）這份是在搜索車子前或是搜索車子後做的？）記不得了」等語（詳原審卷一四六頁）。由上述警員陳志明證述情形，當日執行搜索警員，係先在台南縣新營市○○路「華南銀行」後面，查獲被告，再帶同被告至前開二三八二—ＧＬ號小客車停放處，進行搜索車輛。由被告經警查獲，並帶警至車輛停放處過程可知，本件警員對於上開車輛搜索前，執行搜索程序警員，並未先行對被告進行任何逮捕行動，是可認警員對上開車輛所執行搜索，顯非係依刑事訴訟法第一百三十條規定，於逮捕被告時所實施「附帶搜索」。至警員事後雖仍有逮捕被告事實，並有逮捕通知書在卷可稽（詳新營分局營警刑字0000000000號警卷二七頁），但衡情警員係於搜索上開被告所有車輛後，發現車內有海洛因九包等物後，始以刑事訴訟法第八十八條第一項現行犯規定，逮捕被告，此可由警員陳志明於原審供證：伊於帶同被告至其車輛停放處前，對被告並未先行逮捕，渠等係依刑事訴訟法第八十八條規定，逮捕被告等語；以及依前開逮捕通知書載明，係依刑事訴訟法第八十八條規定，逮捕被告等情，足認承辦本件警員，係於搜索上開車輛後，發現車內有毒品，始對被告進行逮捕，而上開警員搜索車輛行為，並非逮捕被告後之附帶搜索行為。又警員陳志明雖於原審證稱：伊搜索被告車輛時，係被告自己說東西在裡面，伊有問被告同不同意搜索車子，被告已承認東西在裡面，伊再說現在對你的車輛搜索，你同不同意，被告有答稱好，且被告同意警員搜索車輛之表示，有搜索扣押筆錄為證等語。然經原審對警員陳志明詢以：搜索前揭車輛搜索扣押筆錄，係於搜索車輛前或搜索車輛後所製作，證人陳志明復答稱忘記了等語（詳原審卷一四六頁）。觀諸上開搜索扣押筆錄，該筆錄上雖在「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經搜索人同意搜索」下方，有被告簽名及指印。然執行搜索警員，既無法證明該搜索扣押筆錄，係於對上開車輛搜索前所製作，基於國家機關對人民行使強制處分權時，其程序是否合法，應由國家機關負舉證責任原則，本院即無從認定警員對於上開車輛搜索前，有警員陳志明所稱，業經被告同意後始行搜索情事。再者，被告經搜索時是否出於自願，應依具體個案，綜合各項情況判斷之，倘若被搜索人自由意思受到極端壓制，即應認其所為同意搜索，非出於自願。查本件被告於九十二年七月十二日，在台南縣新營市○○路「華南銀行」後方，經警尋獲，再由警員帶同被告至前開二三八二—ＧＬ號小客車停放處，而據警員陳志明證述，當日係五名警員，攜帶被告，由前開「華南銀行」後方，前往台南縣新營市○○路○○○巷○○○號前開車輛停放處等情觀之，依社會通常經驗，在此種情形下，一般民眾如受五名警員包圍，心理上自承受重大壓力，而多會依警員命令行事，故應認被告在此種情況，其自由意思已受到極端壓制，是即便被告於警員搜索其車輛前，有警員陳志明所稱，被告已口頭答允警員搜索其車輛，然警員此時既非係依合法程序逮捕或拘提被告，則依前揭法律規定與說明，自應判定被告此時即便有口頭同意警員搜索，其對警員搜索所為同意，亦非全然出於未受壓迫下所為意思表示，而難認警員此時已取得合法搜索依據。此外復查無警員搜索上開車輛，係基於其他合法搜索程序所為，故本件警員搜索上開車輛，所扣得毒品海洛因九包及0000000000號行動電話一支，係屬違法搜索，應認均屬違法取得證據。本院經審酌上開車輛內所扣得物品，係違法搜索取證，並斟酌上揭兼顧程序正義及發現實體真實，及個人基本人權保障暨社會安全維護等情，依比例原則、法益權衡及各種客觀審查原則後，認在上開二三八二—ＧＬ號小客車，所搜得毒品及行動電話，係經警違法搜索所得，且又無特殊情況足認可例外賦予搜索所得物品具有證據能力，應認在上開被告車內所扣得九包海洛因毒品及0000000000號行動電話行動電話，均無證據能力。
⒉在被告住處搜索係經被告同意後搜索，所搜得證物，應「有證據能力」：
查就警員搜索被告位於台南縣新營市○○路○○巷○○○號十二樓之三租屋情形觀之，據被告於原審供承：查獲當日係經警搜索伊車輛後，發現伊車上藏有毒品海洛因等物，才告知伊得保持緘默、無須違背自己意思而為陳述、得選任辯護人以及得請求調查有利之證據等權利，並在警員將伊帶回警局後，經對伊製作筆錄及取得伊同意搜索其上揭租處後，始由伊帶同員警至伊租處搜索等語（詳原審卷九十三年七月七日筆錄）。參諸上揭被告供述，本件被告係於警搜索上開車輛後，經警告知上述權利並將其逮捕後，再帶回警局製作筆錄，被告並於警局製作筆錄後，同意警員再至其上開租處搜索。按美國判例所發展出來「毒樹果實理論」，係討論證據使用禁止放射效力問題，謂國家機關使用違法手段取得「原始證據」（第一次證據）後，即便基於原始證據而再次取得之「衍生證據」（第二次證據）係合法取得，仍將導致該衍生證據不得使用之後果。本件上揭警員逮捕被告所憑依據，雖係經警違法搜索被告後，扣有毒品，致其逮捕行為出現瑕疵。然本件警員對被告租處所進行搜索，既非依刑事訴訟法第一百三十條逮捕被告時，所實施之「附帶搜索」，而係基於與逮捕被告程序無相牽連關係之「同意搜索」，則上開搜索被告租處所得，即係經由被告同意搜索後所取得原始證據，而非基於上開逮捕行為所取得衍生證據，故與毒樹果實理論無涉。且本件被告既經警員告知刑事訴訟法第九十五條權利後，始同意警員搜索其租處，此時被告既已知其可保持緘默等法律上權益，自應認被告此時同意搜索，係出於自願性，是警員上開搜索被告租處程序，即無瑕疵之處。故經由搜索被告租處所得之物，自非係受上開有瑕疵逮捕程序之「毒樹果實理論」放射效力所及衍生證據，有證據使用禁止問題，而係屬於取得程序無瑕疵原始證據。是本件警員至台南縣新營市○○路○○巷○○○號十二樓之三被告租處，所搜索扣得海洛因八包、安非他命三包、0000000000號行動電話手機一支、筆記本一本、已使用過注射針筒六支、未使用過注射針筒六四支、分裝袋八十小包、鋁箔紙五張、吸管二支等物，均有證據能力，附此敘明。
㈡犯罪事實部分⒈按犯施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防
制條例第十七條訂有明文，已如前述。因此關於販賣毒品案件，施用者即證人何洺樹所為曾向被告購買毒品之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疵可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符者，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認為被告涉有右揭非法販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人何洺樹於警詢及偵查中之供述為主要論據證人何洺樹供述內容，除有部分相關事證不符（詳如後述）外，依證人何洺樹於偵訊中坦承有施用海洛因惡習，並於九十二年七月十二日下午三時三十分許，在台南縣新營市急水溪堤防施用海洛因後，為警查獲，扣得注射針筒一支及含有海洛因殘渣袋一個等情（詳九三七號偵查卷十一頁），後經原審以九十二年毒聲字一六一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，有上開裁定及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，顯見證人何洺樹有多次施用毒品不良素行。則證人何洺樹既有施用毒品犯行，其即可能因供出被告，而得受減刑寬典，依前說明，證人何洺樹所為供述，能否據為認定被告販賣第一級毒品犯行依據，即非無疑。
⒉證人何洺樹於九十二年七月十三日偵訊時向檢察官證述：（你施用毒品是如何取
得？）向外號螺絲購買；（提示乙○○附卷照片是否即為螺絲？）是；（如何購買？）我從六月中旬，我用我的行動電話0000000000及0000000000號這二支電話打給乙○○，他的電話是0000000000號，每次都買一千元約一小包海洛因，共買四、五次，最後一次是昨天即九十二年七月十二日下午三點多，在新營新進路華南銀行門口購買，當交錢交貨」；（昨天購貨時是否以行動電話聯絡？）是等語（詳九三七號偵查卷十一頁）；復於九十二年十二月二日，經檢察官訊問時結證：（九十二年七月十二日下午三時三十分，在新營市急水溪提防為警查獲施用海洛因？）是；（該次海洛因何來？）當日中午我在新營市○○路某銀行，向乙○○購買的，該次係以一千元購買海洛因一包；（如何聯絡購買毒品？）以0000000000號電話，打乙○○行動電話聯絡的；（被告係搭乘何種交通工具與你交易？）九十二年七月十二號被告徒步至交易地點；（何時起向乙○○買毒品？）自今年六月起，期間未逾一個月，計買約四、五次，每次均買一千元；（如何交易？）均先以電話聯絡，交易地點大都在新進路銀行，我先打完電話後，半小時即可取得毒品；（警訊證稱被告駕駛藍色小客車與你交易？）被告有時開車，有時徒步至交易地點等語（詳九三七號偵查卷四九頁）。由證人何洺樹證言可知，證人何洺樹指訴，其向被告購買海洛因，期間係九十二年六月中旬某日起至九十二年七月十二日中午止，係先以其所有0000000000號或0000000000號行動電話，撥打被告0000000000號行動電話，與被告聯絡後，再至台南縣新營市○○路華南銀行前，向被告取得毒品，被告並以二三八二—ＧＬ號小客車為交通工具，證人何洺樹前後，總共向被告購買約四、五次，每次均買一千元等情。惟查：
⑴「0000000000號行動電話非登記為被告名義」
經查卷附上開0000000000號行動電話基本資料（詳九三七號偵查卷二七頁），該支行動電話門號為易付卡，其上所載持機人姓名為「 葉再興 」，而非被告，雖一般販賣毒品者為避人耳目，抑或防止所持用以聯絡販賣毒品事宜電話，於警查獲販毒犯行後，向電信公司函調通聯紀錄，而難逃刑罰制裁，故常持用他人名義登記電話，抑或以他人名義申辦手續簡便，或以查核不嚴之預付卡門號，作為販毒聯絡工具，藉以增加警方查緝販毒犯行困難，此屬常見情形。然本院既認警員搜索二三八二—ＧＬ號小客車所扣得0000000000號行動電話一支，並無證據能力，而0000000000號行動電話，又非登記為被告名下，自無證據足以證明0000000000號行動電話，係為被告所持用，故證人何洺樹雖指其購買海洛因，係撥打0000000000號行動電話，然既無法證明證人何洺樹撥打上開電話，係與被告聯絡，則證人何洺樹指訴其係撥打0000000000號行動電話，向被告購買毒品，此僅為證人何洺樹單方指訴，尚無相關證據可資佐證。
⑵「證人何洺樹供述與卷附電話通聯紀錄不符」①查由證人何洺樹上開證述，可知證人何洺樹指訴其於九十二年六月中旬某日至同
年七月十二日查獲時止，購買海洛因方式，均係以其所有0000000000號或0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，與該販毒者聯絡，期間其總共購買毒品海洛因四、五次。而證人何洺樹於原審復證稱：（你要找被告是否都是打電話給他？）是；（是否都是用0000000000號打給0000000000號？）是；（有無用其他電話打給被告過？）沒有；（你打給被告是不是只打0000000000號這隻？）對，被告只有這隻等語（詳原審九十三年七月七日筆錄）。而經檢閱卷附0000000000號行動電話，於九十二年六月廿七日（該行動電話係於該日開通）至同年七月十二日間通聯紀錄（詳九三七號偵查卷二八至三一頁），並無證人何洺樹所
稱0000000000號與0000000000號行動電話間之通聯紀錄，可知證人何洺樹於原審證稱，伊除以0000000000號，撥打給0000000000號外，並未用其他行動電話撥打過等語，應屬實情。另依上開通聯紀錄所載，0000000000號與0000000000號行動電話間，雖有通聯紀錄，然除查獲當日即七月十二日有五次通聯紀錄外，其餘日期，均未見上開行動電話間有通聯紀錄。然證人何洺樹於原審時卻另證稱，伊曾於九十二年七月八日，以所有0000000000號，撥打0000000000號之聯絡方式，向被告購買海洛因等語（詳原審卷一六○頁）。惟查上揭通聯紀錄，經查於九十二年七月八日，並無該二支行動電話通聯紀錄，足以證明證人何洺樹指訴其以該電話購買海洛因，與上揭行動電話通聯紀錄所載，顯有不符，是證人何洺樹指訴被告有販賣毒品海洛因證言，即非有據，則證人何洺樹上開不利於被告指訴，要難採信。
②再查證人何洺樹於原審時，對九十二年七月十二日查獲當日，向被告購買海洛因
聯絡方式證稱：（你打電話向被告買毒品時，會打幾次電話？）打了有接，就不會再打；（問你的意思是只打一次？）有接就不會再打，沒接就會繼續打；（九十二年七月十二日查獲當天，你除向乙○○買毒品打電話給他外，還有無因其他事情打電話給他？）無等語。查前揭九十二年七月十二日查獲日五次通聯紀錄，證人何洺樹所有0000000000號行動電話，分別於：⑴當日上午九點五十分五十秒至五十一分五十三秒間、⑵當日上午十點十六分二十三秒至十六分三十三秒間、⑶當日上午十點三十四分四十五秒至三十五分二秒間、⑷當日下午五點三十二分十六秒至三十三分五秒間、⑸當日下午五點五一分十七秒至五十一分四一秒間，撥打給0000000000號電話，而由上開通聯紀錄顯示，⑴、
⑵、⑶三次通聯紀錄，均係證人何洺樹於遭警「查獲前」所撥打；其餘⑷、⑸二次通聯紀錄，則係於證人何洺樹經警「查獲後」所撥打。而由證人何洺樹查獲前，撥打至0000000000號電話三次通聯紀錄顯示，證人何洺樹於原審證稱，其購買毒品時，僅會撥打一通電話云云，即與事實不符。又證人何洺樹既另證稱，案發日其除購買毒品外，並未因其他事撥打0000000000號電話給被告，則證人何洺樹指訴其於查獲當日，其向被告購買毒品方式，即與通聯紀錄顯示資料不符。經核對上開通聯紀錄後，雖證人何洺樹於查獲當日，有撥打0000000000號電話，然由證人何洺樹證詞與上開通聯紀錄互相勾稽後，上開通聯紀錄，顯不足佐證證人何洺樹其係撥打0000000000號電話，向被告購買海洛因。故證人何洺樹雖於查獲當日，有撥打0000000000號電話屬實，然其證言既與通聯紀錄所示不符，則證人何洺樹於原審證詞，即有不實，益見證人何洺樹指訴，被告有販賣毒品犯行，尚有可議，不足採信。
四、另檢察官於原審蒞庭時，曾當庭要求調閱在被告租屋處所查獲0000000000號行動電話通聯紀錄（詳原審卷一六八頁）。然證人何洺樹於偵訊時，即僅指其向被告購買毒品海洛因時，只撥打0000000000號電話，與被告聯絡；而證人何洺樹於原審時，經原審再次確認後，證人 何洺樹復 再次證述，伊與被告聯絡購買毒品時，除撥打0000000000號電話外，未再撥打其他電話予被告等語。綜上證人何洺樹證言，則檢察官要求調查上開在被告租屋處所查獲0000000000號行動電話之通聯紀錄，即無必要。又按各家電信公司保存行動電話通聯紀錄，其期限為六個月，此為審理類似案件時，法院所已知事實，而公訴人起訴被告販賣海洛因犯罪期間，係自九十二年六月中旬某日起，至九十二年七月十二日間止，上開時間距檢察官於九十三年七月七日聲請調閱上揭通聯紀錄之時間，已逾六個月期限，故即便依檢察官聲請調閱通聯紀錄，亦無法釐清案情，併予敘明。
五、綜上各情，相互參酌，尚難僅憑證人何洺樹有瑕疵證詞，遽認被告有販賣海洛因犯行。本件雖在被告租處，另查扣有毒品海洛因八包、毒品安非他命三包、0000000000號行動電話手機一支、筆記本一本、已使用過注射針筒六支、未使用過注射針筒六十四支、分裝袋八十小包、鋁箔紙五張、吸管二支等物，亦難據此扣案物品，即推認被告有販賣海洛因給證人何洺樹犯行，已如前述。況被告前因施用毒品，經原審以九十二年毒聲字一二七四號裁定移送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，且本次被告經警查獲，經採其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台南縣生局九十二年十月廿一日衛收字0000000000號檢驗成績書（詳九三七號偵查卷三九頁），足見被告確有施用毒品惡習。警方在被告租處雖查獲有毒品海洛因及安非他命等物，然亦同時在被告租處查獲有注射針筒、鋁箔紙、吸管等供施用毒品工具，此等物品，即可能係被告為防毒癮發作，而預留於租處，以供隨時取用，而非可認被告持有該毒品，即係為供其販賣用。是上揭於被告租處所查扣毒品等物，顯尚不足以作為認定被告有販賣毒品犯行。此外復無其他積極事證，可認被告有販賣毒品犯行。本件基於公訴人起訴事實，尚存有合理懷疑存在，仍屬不能證明被告有販賣毒品犯行，依前說明，自應諭知被告無罪，以昭公允。
六、本院經核，原判決認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨，以本件搜索扣押，均係經被告同意所為，並無違法搜索情事，故在被告車輛所查扣海洛因九包及0000000000號行動電話，均有證據能力，而指摘原判決不當。查原判決認被告販毒犯行尚屬不能證明，所為論述，除認定警察在被告車輛所查獲海洛因及行動電話係違法搜索所取得證據，無證據能力，而不採為本件證據外，尚以公訴人起訴所憑證人何洺樹供述，經核與卷附通聯紀錄不符，且證人何洺樹指訴，其係撥打被告所使用0000000000號行動電話，經查該電話亦非登記為被告所有，因認證人何洺樹證言，與調查所得事實不符，故無法使法院對被告販賣毒品犯行，得有確信心證，因而諭知被告無罪。公訴人認被告販賣毒品犯行，所憑證據，經本院查明，其中證人何洺樹證言與卷附通聯紀錄不符，自難以證人何洺樹證言，作為認定被告販毒證據；而本件警察在被告小客車搜索，依其當時情狀，本件偵辦警察如依法定程序，先向法院聲請搜索票，仍可發現被告小客車內海洛因及行動電話之必然性，且如禁止使用上開查扣海洛因及行動電話作為證據，對於預防將來警察之違法取證，有嚇阻效果，故原審法院認在上開被告車內所扣得九包海洛因毒品及000000000號行動電話，均無證據能力，原判決認事用法，洵屬妥適。依此上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官黃全忠中華民國九十三年十二月二十八日