裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第552號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第552號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人羅秉成律師
曾能煜律師被告丙○○○
丁○○上列上訴人因被告等業務侵占案件，不服臺灣新竹地方法院92年度易字第506號，中華民國94年1月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第4624、6067號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：
(一)、被告 魏雲杰 （已歿，業經原審判決公訴不受理確定）、
乙○○分別擔任財團法人褒忠亭義民中學財團（下稱義民財團）董事長、總幹事，二人均屬有極豐富社會交易經驗之人，因義民財團董事會於民國（下同）89年7月間，決議欲將該財團所有坐落於新竹縣竹北市○○段9
25、926、927、928、929、930、931、934、940、609-
1、332、606、403等地號共13筆土地，以每坪新臺幣（下同）20萬元之價格出售，供作籌建義民大學經費之用，被告魏雲杰、乙○○先於89年12月間，代表義民財團出售上開土地中之同段929、930等地號土地予財團法人 耶穌 末世聖徒教會台灣傳道部（下稱耶穌末世聖徒教會），為義民財團得款4億3000萬元，並以義民財團名義，將其中3億3000萬元向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）總行信託部購買怡富及德盛基金，另1億元則分成2筆5000萬元，向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）湖口分行購買90年7月19日、91年1月19日到期之定期存款單2張，以資保值。嗣於90年5月底至同年6月間，被告 姜仁 文（原係已停業之來源建設開發股份有限公司總經理，經原審傳拘無著，下令通緝，俟到案後另行審結）透過與被告魏雲杰熟識之被告丙○○○及其子即被告丁○○，向被告魏雲杰、乙○○表示有意購買義民財團所有前述土地。被告魏雲杰、乙○○分別擔任義民財團董事長、總幹事多年，對「財團法人褒忠亭義民中學財團新修訂後之捐助章程」第17條規定：「本法人之財產由董事會管理之，財產收益之開支，限於本章程規定事項及董事會決定事項」，及同章程第18條規定：
「本法人財產之處分或變更，非經全體董事三分之二以上之同意，並填造詳明之使用計劃書，報請主管機關核准後，不得為之」之規定均極熟稔，詎其二人於90年6月間，明知被告 姜仁文 、丁○○、丙○○○等人並無資力購買義民財團所有前述同段之925、926、927、928、
931、934、939及940地號等八筆土地（總面積6638.8坪），竟與被告姜仁文、丙○○○、丁○○等人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，違反前述章程之規定，違背受託為義民財團處理事務之任務，以緊急出售前述土地為由，在未召開臨時董、監事會議獲得認可決議之情形下，即假借土地買賣須由義民財團先提供資金存入銀行，取得存款證明，替買主引進外國資金以便支付土地買賣總價金1,327,600,200元為由，實則被告魏雲杰、乙○○、姜仁文、丙○○○、丁○○五人欲利用被告魏雲杰、乙○○二人基於業務上持有之義民財團前述已賣出土地收得之4億3000萬元資金，挪作金融操作投資，遂行獲取私人不法利益之目的，由被告乙○○、魏雲杰、姜仁文三人先於同年7月4日下午至臺北市○○路○段○○○號香港上海 匯豐 銀行有限公司臺北分行（下稱匯豐銀行），以被告魏雲杰個人名義申請參加該行推出之「運籌理財專戶」，並開立帳號000000000000號存款帳戶。嗣於90年7月19日，被告乙○○受被告魏雲杰指示將前述義民財團名義購買之3億3000萬元基金解約，並將3億3000萬元基金贖回款轉存至第一銀行竹北分行義民財團名義帳號00000000000號帳戶內，再以每筆2000萬元之金額，分17筆（第17筆為1000萬元）電匯至被告魏雲杰前述匯豐銀行個人帳戶內；並於90年7月19日將義民財團名義存放於土地銀行湖口分行帳號000000000000號帳戶內未到期定期存款5000萬元解約，致土地銀行扣回定存利息28萬4411元後，連同義民財團名義存放於土銀湖口分行帳號000000000000號帳戶內到期之5000萬元定期存款，合計9971萬5589元，分成5筆電匯至前述匯豐銀行被告魏雲杰個人帳戶內，總計匯入4億2971萬5589元，據以作為被告五人私人理財資金獲取不法利益之用，並致使義民財團受有基金收益、存款利息減損之損害。
(二)、被告魏雲杰、乙○○、姜仁文三人將上述款項存入匯豐
銀行後，因被告姜仁文由其友人 余承璋 （另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）處輾轉傳聞得知，可將前述存入匯豐銀行之資金轉存至第一銀行總行，購買2月期之第一銀行本票（「即所謂「行本」），第一銀行擔保2月到期後可獲息15%即6000萬元。被告魏雲杰、乙○○、丙○○○、丁○○等人自被告姜仁文處獲悉後，認有利可圖，不僅違反交易常情，完全未為任何查證，即承前共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，彼此商議朋分該6000萬元利潤。被告5人隨即於同年7月31日共同前往臺北市第一銀行總行營業部，以被告魏雲杰個人名義開設帳號為00000000000號之活期儲蓄存款帳戶，並於當日自前述匯豐銀行被告魏雲杰帳戶內提領4億元，分20筆、每筆2000萬元電匯至前述第一銀行總行被告魏雲杰個人帳戶內；被告姜仁文、丙○○○及丁○○三人復於90年8月2日上午11時許及下午2時許，先後至第一銀行總行各開設戶名姜仁文、帳號00000000000號活期存款帳戶及戶名丁○○、帳號00000000000號活期存款帳戶，作為取得朋分款項轉帳存入之用。嗣於90年8月3日上午10時許，被告五人至第一銀行總行旁之咖啡廳與余承璋等介紹人見面，準備遂行辦理前述「銀行本票」投資理財計劃時，因未能與余承璋先前所稱之第一銀行總行「吳經理」見面細談作業手續之問題，遂先行離開。嗣因法務部調查局洗錢防制中心發現被告魏雲杰有將義民財團所有前述大額資金提領轉存入個人銀行存款帳戶之情形而通報該局新竹縣調查站後，報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，始查獲上情，而認被告乙○○、丙○○○、丁○○與被告魏雲杰、姜仁文等人共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌 云云 （依起訴書所載，雖所犯法條未引用刑法第342條第1項背信罪罪名，然犯罪事實欄已載明：「被告乙○○與共犯魏雲杰係違背受託為義民財團處理事務之任務，...被告乙○○、魏雲杰、姜仁文、丙○○○、丁○○利用被告乙○○、魏雲杰業務上所持有之義民財團資金，為獲取私人不法利益，使義民財團本人受有損害」等語，是被告乙○○、丙○○○、丁○○與被告魏雲杰、姜仁文等人所共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌亦經起訴）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次查事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字第310
5號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按刑法上之侵占罪，須持有人主觀上有變易原來持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如行為人欠缺主觀不法所有之犯意，即難論以侵占罪責，又如僅將持有物延不返還或有其他原因一時未能交還，即難遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例意旨參照）。又刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為其構成要件；如無為自己或第三人取得不法利益或損害本人利益之意圖，即屬缺乏意思要件，尚難以背信罪相繩（最高法院30年上字第1210號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告乙○○、丙○○○、丁○○與共犯魏雲杰、姜仁文涉有業務侵占及背信罪嫌，無非以下列理由及證據為其主要論據：
㈠、下列客觀事實，業據被告乙○○、丙○○○、丁○○及被告魏雲杰、姜仁文所不否認─⒈被告魏雲杰、乙○○、丙○○○、丁○○明知被告姜仁文
、丙○○○、丁○○所介紹之土地買主 范華達 及姜仁文本身並無購買義民財團前述8筆土地之資力。
⒉被告乙○○、魏雲杰、姜仁文於90年7月4日，至匯豐銀
行以被告魏雲杰個人名義申請參加「運籌理財專戶」並開立帳號000000000000號存款帳戶。
⒊被告魏雲杰、乙○○未經義民財團董、監事會議決議，於
90年7月19日擅自將義民財團所有自第一商業銀行信託部購買之基金總計3億3000萬元解約，轉存至義民財團在第一商業銀行竹北分行帳號00000000000號存款帳戶內，再分17筆提領後，電匯至前述匯豐銀行魏雲杰個人理財專戶內。
⒋未經義民財團董、監事會議決議，於90年7月19日將義民
財團名義存放於台灣土地銀行竹北分行帳號000000000000號帳戶內之到期定期存款5000萬元及帳號00000000000帳戶內未到期之定期存款5000萬元提前解約，扣除提前解約金28萬4411元後，總計9971萬5589元，分成5筆領出後，電匯至前述匯豐銀行魏雲杰個人理財帳戶內。
⒌被告魏雲杰與乙○○、姜仁文、丙○○○、丁○○商議將
匯豐銀行存款中之4億元轉存至第一商業銀行台北總行，購買2月期之銀行本票，供操作資金投資使用，因此可獲利6000萬元，彼此朋分。
⒍被告魏雲杰與乙○○、姜仁文、丙○○○、丁○○等人於
90年7月31日至第一商業銀行台北總行開立帳號00000000
000號魏雲杰個人存款帳戶，並於當日自匯豐銀行前述運籌理財帳戶內提領4億元分20筆電匯至第一商商業銀行台北總行前述魏雲杰個人帳戶內。
⒎被告姜仁文、丁○○及丙○○○於90年8月2日至第一商
業銀行台北總行開立帳號00000000000號姜仁文名義、00000000000號丁○○名義之存款帳戶，作為朋分利益款項存入之帳戶使用。
㈡、證人范華達並無意願出資購買本件義民財團系爭8筆土地一節，業經證人范華達證述（見90年度偵字第4624號卷【下稱第4624號偵查卷】第57至59頁、第100至113頁）。而本件土地買賣契約書內容係證人 池雙木 依被告魏雲杰、乙○○、姜仁文、丙○○○商議後，在被告乙○○指示下所擬；依證人池雙木從事代書18年之經驗，未有賣方提供土地供買方貸款或提供資金供買方引進資金來購買土地之交易經驗；90年7月4日上午，被告魏雲杰、乙○○、姜仁文與買方范華達共同討論後，做成決議沒有辦法簽約，嗣被告乙○○當場表示俟取得義民財團相關授權後，再辦理土地買賣簽約；被告乙○○為配合被告姜仁文所謂「金融操作」，先後於90年7月3日、7月16日通知修改土地買賣契約書有關配合買方之「金融操作條款」內容，亦經證人池雙木證述（見第4624號偵查卷第77至79頁、第101至103頁）。
㈢、被告魏雲杰、乙○○二人明知姜仁文、丙○○○、丁○○仲介之土地買受人即范華達並無資力購買義民財團述八筆土地；被告魏雲杰、乙○○所稱賣前述八筆土地之契約並未成立；該買賣契約所載配合買方所謂「金融操作」以取得資金之約定內容，完全與前述魏雲杰、乙○○、姜仁文、丙○○○、丁○○等人所為將義民財團所有四億三千萬元資金之運用事實過程不符。足見該土地買賣契約書，僅係作為掩人耳目，以防被發現而得持以辯解之用，或係證明魏雲杰等人所為右述義民財團所有資金之運用，根本與土地買賣無關。有不動產買賣契約書4份附卷為憑（見第4624號偵查卷第52至53頁、第80至85頁）。
㈣、被告乙○○、魏雲杰、姜仁文於90年7月4日，共同至匯豐銀行，由被告魏雲杰親自在總約定書、客戶資料表、傳真指示交易約定書、外幣信託總約定書、電話交易約定書上簽名，而完成「運籌理財專戶」即帳號000000000000號存款帳戶之開立，經證人 侯怡玲 證述（見90他字第161號卷【下稱第161號卷】第61至63頁），並有開戶申請書、印鑑卡（見90年度偵字第6067號卷【下稱第6067號卷】第5至7頁）。
㈤、被告魏雲杰指示被告乙○○於90年7月19日提領義民財團存放於第一銀竹北分行，帳號00000000000帳戶內之3億3000萬元，存入魏雲杰名義開設之匯豐銀行000000000000帳號之私人綜合存款帳戶內，被告魏雲杰復於90年7月19日，指示被告乙○○提領義民財團存放於土地銀行湖口分行帳號為000000000000、000000000000號帳戶內之定期存款1億元（其中5000萬元提前解約），致該銀行扣回定存利息28萬4411元後，共計9971萬5589元，亦存入被告魏雲杰名義開設之匯豐銀行000000000000帳號之私人帳戶內，並使義民財團立即受有回扣定存利息之損害。分別有第一銀行匯款申請書代收入傳票及存摺類存款取款憑條、土地銀行入戶電匯申請書（代收入傳票）、定期存單、存本取息定期儲蓄存款存單及存單轉期、轉存、銷戶登錄單（代傳票）（見第261號偵查卷第6、7頁、第11至18頁）可憑。
㈥、被告魏雲杰、姜仁文、丁○○及丙○○○等人先後於90年7月31日、同年8月2日上午11時許、下午2時許前往第一銀行總行營業部開立被告魏雲杰、姜仁文、丁○○之個人存款帳戶（帳號分別為00000000000、00000000000、00000000000號），經證人 蔡月桃 、 張玉芬 證述（見第261號偵查卷第56至57頁、第64至66頁），並有被告魏雲杰、姜仁文、丁○○於第一銀行總行營業部之開戶印鑑卡及身分證影本（見第261號偵查卷第58、67頁）可憑。
㈦、被告魏雲杰與乙○○於90年7月31日，自被告魏雲杰匯豐銀行之帳戶000000000000號電匯4億元至第一商業銀行總行00000000000號魏雲杰開設之個人帳戶內，有匯豐銀行國內跨行電匯申請書及第一銀行活期存款存摺、收款人為魏雲杰之第一商業銀行匯款、電告報告書代轉帳收入傳票可稽（見第4624號偵查卷第170至189頁、第190至191頁、第6067號卷第18至38頁、第39至43頁）。
㈧、義民財團甫於89年12月間，出售新竹縣竹北市○○段929、930地號土地予耶穌末世聖徒教會，有89年12月6日義民財團與耶穌末世聖徒教會訂立之土地買賣契約1份（見第4624號卷第147至154頁），而本案八筆土地不動產買賣契約書草案及作業程序，與89年12月間，出售同段929、930地號土地予耶穌末世聖徒教會之買賣方式顯然不同，且未依制度請土地小組指派專人見證及聘僱律師到場簽約，有眾信聯合會計師事務所義民財團查核報告可稽（見第4624號偵查卷第234至249頁），是被告魏雲杰、乙○○應熟稔土地出賣程序，而故意不依程序為之。
㈨、義民財團新修訂之捐助章程第17條、第18條（起訴書證據清單誤載為第16條）業已明定，義民財團之財產由董事會管理之，財產收益之開支，限於章程規定事項及董事會決定事項，義民財團財產之處分或變更，非經全體董事三分之二以上之同意，並填造詳明之使用計劃書，報請主管機關核准後，不得為之，有財團法人褒忠亭義民中學財團新修訂之捐助章程1份（見第161號卷30至31頁）。被告魏雲杰、乙○○應明知該章程關於義民財團財產之處理流程。
㈩、被告魏雲杰明知其為義民財團董事長，臨時常務董事會於
一、二天前以電話通知之方式即可隨時召開，卻不為之，且義民財團董事會或大會從未決議授權將財團之4億3000萬元資金存入魏雲杰個人帳戶，且依財團章程規定，此一轉存行為應得到董監事會議之同意，經證人 林雲南 （義民財團常務監察人）、 黃茂實 （義民財團監察人）、 徐榮鑑 （義民財團常務董事）、 何煖軒 （義民財團董事）證述，並有眾信聯合會計師事務所義民財團查核報告可稽（見第4624號偵查卷第234至249頁）。
、匯豐銀行並沒有辦理引進外資來台投資之金融商品，僅有金融理財專案，如「運籌理財專戶」、「卓越理財專戶」，該行並於90年8月底將辦存款美金2萬元以上「投資保本型定存」專案，可擔保獲利0.5%至17%，欲參加該行以上各種投資理財計劃，均須在該行開立自然人名義之存款帳戶，經證人 謝振偉 證述（見第4624號偵查卷第197至198頁）。
、第一銀行沒有對一般民眾開立「銀行本票（即行本）」，一般民眾僅使用臺灣銀行支票（台支）」、及「本行支票」2種，經證人 戴麗香 證述（見第4624號偵查卷第66至67頁）。
、被告姜仁文、魏雲杰、乙○○將4億元存入第一商業銀行總行魏雲杰個人帳戶之目的，係為賺取資金操作利潤6000萬元，經證人余承璋證述（見第4624號偵查卷第14至24頁）。
、迨檢調人員於90年8月3日開始調查後。被告魏雲杰隨即召開臨時會，足見魏雲杰於處理本件土地買賣，有足夠之時間隨時召開臨時董、監事會議，然卻就土地買賣事宜、提領財團基金、提前解約定存及存入其個人名義存款帳戶等重大違反財團財產處理程序之事項未召集臨時董、監事會議討論。有義民財團90年8月17日臨時董、監事聯席會議記錄可憑（見第4624號偵查卷第222至225頁）。
、共犯魏雲杰、乙○○應明知關於義民財團經常性收入（包括利息）及非經常性收入均應提出於董事會，並報會計師審核，有義民財團收支預算決算表可稽（見第261號偵查卷第37至46頁）。
、財團法人名義得以在第一銀行開立帳戶，有義民財團87年1月12日第一銀行帳戶活儲印鑑卡、87年10月31日土地銀行定存帳戶印鑑卡（見第161號卷第5、19頁）。被告魏雲杰、乙○○於第一銀行總行開設帳戶時，就可否開立義民財團名義帳戶一事，依常理應詢問總行人員竟未詢問，而逕以個人名義開立帳戶，作為將義民財團所有之前述4億3千萬存入之準備，顯有不法意圖。
四、訊據被告乙○○固不否認其為義民財團之總幹事，承被告魏雲杰之命處理該財團一切事務及財團財產之管理，因89年7月義民財團董事會決議出售土地籌措設立義民大學之經費，乃於89年12月出售該財團所有坐落新竹縣竹北市○○段929、930號土地予耶穌末世聖徒教會得款4億3000萬元，分別以義民財團名義購買基金3億3000萬元及兩筆定期存款各5000萬元，嗣於90年5月底6月間透過被告丙○○○、丁○○之介紹認識被告姜仁文，被告姜仁文並介紹證人范華達前來購買本件系爭土地，惟因范華達無法提出5000萬元簽約金，買賣契約遂無法簽訂，後來曾陪同被告魏雲杰至匯豐銀行開立000000000000號「運籌理財專戶」存款帳戶，並未經義民財團董事會決議即於90年7月19日將義民財團基金贖回、定存解約後存入被告魏雲杰前揭匯豐銀行帳戶，嗣亦未經義民財團董事會決議再於90年7月31日將被告魏雲杰前揭運籌理財專戶內之4億元，分20筆每筆2000萬元全數匯入被告魏雲杰於同日至第一商業銀行台北總行所開立帳號為00000000000之帳戶內等事實，惟堅詞否認有何業務侵占或背信犯行，辯稱：伊並沒有業務侵占的意圖，也沒有違背職務，雖有將義民財團的基金贖回、定存解約存入被告魏雲杰個人在匯豐銀行的帳戶內，但不清楚大筆資金轉存需要經董事會決議，且本件係因欲將義民財團的土地高價出售，經仲介者即被告姜仁文要求提出賣方個人的存款證明以便引進外資，遂將義民財團款項匯至被告魏雲杰個人匯豐銀行帳戶，嗣因外資無法及時引進，唯恐利息損失太多，本想將被告魏雲杰匯豐銀行帳戶內的款項再匯回財團的帳戶內，惟被告姜仁文表示可至第一銀行開立自然人帳戶操作「行本」獲取高達15%之利息，且該「行本」經過財政部核准合法，伊遂再與被告魏雲杰於90年7月31日至第一銀行總行營業部開立被告魏雲杰個人帳戶，並於同日將被告魏雲杰匯豐銀行帳戶內之4億元匯至被告魏雲杰第一銀行總行營業部帳戶，至於該「行本」可獲之15%利潤部分，被告姜仁文雖有說要怎麼分配，但伊有表示錢是財團的不能分，必須要董事會決議才能分配，所以伊和被告魏雲杰都還沒有同意，90年8月3日至第一銀行總行就是要去看被告姜仁文所說的財政部核准公文，但是並沒有看到核准公文，所以「行本」最後也做罷，本件將義民財團資金匯入被告魏雲杰匯豐銀行、第一銀行帳戶裡面目的是為了財團的利益，不是為了個人利益等語。訊據被告丙○○○、丁○○均不否認曾由被告丙○○○介紹被告姜仁文予被告魏雲杰、乙○○認識，而居間仲介本件土地之買賣事宜，並由被告丁○○開車搭載被告魏雲杰、乙○○、姜仁文至臺北匯豐銀行、第一銀行總行營業部，也知悉被告魏雲杰匯豐銀行帳戶內4億2000多萬元、第一銀行帳戶內4億元之款項均是義民財團所有，且已言明可分得以義民財團4億元向第一銀行購買「行本」所獲6000萬元利潤之600萬元，並由被告丁○○至第一銀行總行營業部開立帳戶以便領取前開600萬元報酬等事實，惟亦均堅決否認有何業務侵占或背信犯行，辯稱：伊等居間介紹土地買賣，後來土地買賣雖未成交，但伊等介紹被告姜仁文與被告魏雲杰、乙○○認識，被告姜仁文幫忙利用義民財團資金理財，如果有賺錢的話，伊等也有功勞，被告姜仁文表示伊等可以分配到6000萬元中之600萬元，但不清楚被告魏雲杰、乙○○有無同意等語。
五、查義民財團曾於89年7月14經董監事會決議將義民財團所有坐落於新竹縣竹北市○○段925、926、927、928、929、93
0、931、934、940、609-1、332、606、403等地號共13筆土地，以每坪20萬元價格出售（增值稅由義民財團負擔），義民財團並將其中929、930地號土地以每坪21萬元，總價約514,196,760元出售予耶穌末世聖徒教會（土地增值稅由義民財團負擔，佣金每坪1萬元由買賣雙方負擔），有董監事會議記錄、新竹縣政府89年7月28日89府教社字第98657號函、不動產買買契約書各1份在卷為憑（見第4624號偵查卷第144、145、147至154頁），並為眾信聯合會計師事務所義民財團查核報告中所載明（見第4624號偵查卷第237頁、第290頁、第292至294頁），堪信為真實。而被告乙○○承被告魏雲杰之命，將義民財團出售土地所得4億3000萬元所購買之3億3000萬元基金贖回、5000萬元定存解約後（遭銀行扣回定存利息28萬4411元），連同到期5000萬元定期存款，合計4億2971萬5589元存入被告魏雲杰個人在匯豐銀行所開立之運籌理財專案帳戶，嗣並將4億元再分20筆匯至被告魏雲杰個人在第一銀行總行所開立之帳戶，有魏雲杰匯之豐銀行開戶申請書、印鑑卡、第一銀行開戶印鑑卡、第一銀行匯款申請書代收入傳票及存摺類存款取款憑條、土地銀行入戶電匯申請書（代收入傳票）、定期存單、存本取息定期儲蓄存款存單及存單轉期、轉存、銷戶登錄單（代傳票）、匯豐銀行國內跨行電匯申請書及第一銀行活期存款存摺、收款人為魏雲杰之第一商業銀行匯款、電告報告書代轉帳收入傳票等資料在卷可佐，並為被告等所不否認，亦堪信實。被告乙○○、魏雲杰此一將義民財團資金轉存至被告魏雲杰帳戶之行為，自形式上觀察固屬財產收益之開支及財產之處分變更，依照義民財團新修訂之捐助章程第17、18條規定，須經董事會決議，有財團法人褒忠亭義民中學財團新修訂之捐助章程1份（見第161號卷30至31頁）可稽。被告魏雲杰、乙○○將義民財團4億2971萬5589元資金存至被告魏雲杰個人匯豐銀行帳戶，外觀上固似有違背為義民財團處理事務之任務，且造成土地銀行扣回定存利息28萬4411元，致義民財團發生損害等客觀事實，然此係因被告姜仁文透過被告丙○○○介紹與被告乙○○、魏雲杰認識，雙方洽談除前述華興段929、930號外其餘待售土地之買賣，被告姜仁文並洽證人范華達擔任買方出面於90年5月間與被告魏雲杰、乙○○見面，被告姜仁文嗣並提議由買方提出5000萬元定金，賣方代表至匯豐銀行開戶配合辦理土地貸款事宜，被告姜仁文並草擬以證人范華達為買方名義人之不動產買賣契約書，表示願以每坪20萬元價格購買本件系爭8筆土地，雙方乃約定於90年7月4日於義民廟會議室準備簽約，惟到場之證人范華達因未能提出5000萬元定金，而被告魏雲杰、乙○○亦無法提供土地設定抵押之印鑑證明，遂未能簽立買賣契約等情，業經被告姜仁文供述（見第261號偵查卷第105至110頁、第111至118頁、第171至173頁、第4624號偵查卷第36至13頁）、證人即義民財團常務監察人林雲南（見第4624號偵查卷第68至71頁）、常務董事兼土地小組成員徐榮鑑證述甚詳（見第4624號偵查卷第
74至76頁、第95至100頁），並有被告姜仁文所提出之作業流程表、不動產買賣契約書（草稿）、證人池雙木所擬之不動產契約書等在卷足憑（見第4624號偵查卷第5至157頁），而證人范華達並無意願亦無資力購買本件系爭土地，且於90年7月4日義民廟會議室談簽約事情前即已告知被告姜仁文，但當日仍應被告姜仁文要求前往義民廟會議室看看，在會議室時並未與被告魏雲杰、乙○○交談等情，復經證人范華達於偵查及原審到庭證述明確（見第4624號偵查卷第57至59頁、第110至113頁、原審93年12月15日審理筆錄第16至20頁），足見被告姜仁文已知證人范華達並無資力購買本件系爭8筆土地，猶仍要求證人范華達到場充當買受人，被告姜仁文是否有何不法意圖不無啟人疑竇，然被告魏雲杰、乙○○於是日買賣契約無法成立前顯然不知證人范華達無意願及資力購買土地，否則當不至於 大費周章 邀約證人即代書池雙木、義民財團之常務監察人林雲南、常務董事兼土地小組成員徐榮鑑前往義民廟會議室一起商談土地買賣事宜。
六、90年7月4日土地買賣契約未能成立後，因被告姜仁文表示要以義民財團資金存入匯豐銀行以便引進承買本件系爭8筆土地之外國資金，除為被告乙○○始終辯解外，並經被告魏雲杰、姜仁文供述無誤，且被告乙○○亦明確告知證人林雲南此情，被告魏雲杰並邀約證人徐榮鑑陪同前往匯豐銀行開戶等情，業經證人林雲南證述：「被告乙○○有告知要至匯豐銀行請教如何解決買方資金不足問題，經請教結果，可將財團存款存入匯豐銀行引進外資以解決買方資金不足問題」（見第4624偵查卷第92頁），以及證人徐榮鑑證稱：「魏雲杰至匯豐銀行開戶時有找我一起去，但我表示並不需要用到我名字，我去幹嗎？」（見第4624偵查卷第100頁反面）而義民財團資金所匯入之匯豐銀行帳戶係因被告姜仁文表示限於自然人帳戶始可引進外資一節，且被告魏雲杰並因此申請匯豐銀行存款餘額證明交付予被告姜仁文，被告姜仁文並將上開存款餘額證明交付予證人 錢睿煌 （原名 錢紹基 ）一節，亦為被告姜仁文、證人錢睿煌所不否認（見第261號卷第107頁、第113、114頁、第4624號偵查卷第32頁、原審93年12月15日審理筆錄第49頁），並有匯豐銀行餘額證明書1份在卷可稽（見第261號卷第138頁）足徵被告乙○○與魏雲杰確係因受被告姜仁文誤導，遂將義民財團資金匯入匯豐銀行帳戶，顯無為自己或他人不法所有或不法利益，以及損害義民財團利益之意圖，亦難認有何違背任務之故意，否則被告乙○○豈有可能將義民財團款項要匯至匯豐銀行之事告知證人林雲南，被告魏雲杰又怎會邀約證人徐榮鑑陪同前往匯豐銀行開戶而自曝其短？況被告魏雲杰、乙○○若有侵占之不法所有意圖，依常情應再將本件系爭義民財團所有之4億2971萬558
9元資金匯入其他不相干人士名下，以逃避追查掩人耳目，然卻捨此不為，反而僅單純將該鉅額款項逕自匯入被告魏雲杰名下帳戶，實與常情不合，且該鉅額款項於90年7月19日既已匯至被告魏雲杰匯豐銀行帳戶內，設被告乙○○、魏雲杰有侵占之意，亦可立即將款項提領一空，然自該筆鉅款匯入被告魏雲杰匯豐銀行帳戶後並無立刻提領動作，而是直到同年7月30日才又轉匯至被告魏雲杰第一銀行帳戶，且僅轉出整數之4億元，所餘2971萬5589元尾數部分則未領取而仍留存在被告魏雲杰匯豐銀行帳戶內，顯見被告乙○○、魏雲杰並無為自己或他人不法所有及不法利益之意圖，被告乙○○所辯係為引進國外資金以利出售系爭土地一節，即非虛枉而堪以採信。是被告乙○○既欠缺主觀上有為自己或他人不法所有及不法利益之意圖，自難以業務侵占罪或背信罪論處。至被告丙○○○、丁○○並非持有義民財團資金之人，無業務上持有之身分關係，彼等亦非為義民財團處理事務之人，被告乙○○此部分將義民財團資金存至被告魏雲杰匯豐銀行、第一銀行帳戶之行為既不成立業務侵占及背信罪，被告丙○○○、丁○○此部分亦無從成立業務侵占罪或背信罪。
七、至被告乙○○、魏雲杰之所以復將被告魏雲杰之匯豐銀行帳戶內4億元匯至被告魏雲杰第一銀行帳戶內，係因被告姜仁文告知將義民財團資金轉存至第一銀行購買經財政部核准之
2月期「行本」可獲6000萬元利潤，為被告乙○○、丙○○○、丁○○、姜仁文所一致供述在案，並經證人余承璋證述明確（見第4624號偵查卷第14至18頁），且被告姜仁文表示在第一銀行所開設帳戶限於自然人帳戶始可購買行本一節，為被告姜仁文所坦承（見第261號卷第115頁），加以被告姜仁文在被告魏雲杰將4億元匯入第一銀行帳戶後，即將被告魏雲杰第一銀行存摺、身分證等資料影印供購買行本，為被告姜仁文所不否認（見第261號卷第172頁），嗣被告姜仁文復另將被告魏雲杰第一銀行存摺、交第三人 林清男 、 田正超 等人，而欲作為供工商團體財力證明賺取利潤等情，並經證人錢睿煌證述無訛（見第4624號偵查卷第28頁、原審93年12月15日審理筆錄第42至48頁），並有收據、被告魏雲杰第一銀行存摺封面、封底、內頁、資金徵信同意書等附卷足佐（見第261號卷第
119、139至142頁），足徵被告乙○○與魏雲杰確係因受被告姜仁文告知可以義民財團4億元資金存入被告魏雲杰第一銀行個人帳戶購買2月期「行本」賺取6000萬元利潤，始再將義民財團4億元資金轉存至被告魏雲杰第一銀行帳戶，雖然4億元本金於2個月可獲15%即6000萬元利潤（按相當於年息90％），依常情顯然不可能有如此高利，且第一銀行沒有對一般民眾開立「銀行本票（即行本）」一節，經證人即第一銀行總行營業部襄理戴麗香證述無誤（見第4624號偵查卷第66至67頁），於90年7、8月間亦無發行銀行本票利息15%之方案，並經第一銀行總行以93年1月6日(93)一總人政字第00135號函覆在卷（見原審卷第75頁），足徵被告姜仁文、證人余承璋所述將義民財團資金4億元匯入第一銀行購買2月期「行本」可獲6000萬元利潤顯然不實，惟被告乙○○、魏雲杰、丙○○○、丁○○由被告姜仁文、證人余承璋陪同而於90年8月3日至第一銀行總行旁之咖啡廳等候欲與第一銀行人員見面商談「行本」事宜確認財政部核准函，惟第一銀行人員並未出面亦未見到財政部核准函等情，亦為被告乙○○、丙○○○、丁○○所一致供述在案，並經被告姜仁文供述、證人余承璋證述明確（見第4624號偵查卷第14至18頁），足見被告乙○○、魏雲杰、丙○○○、丁○○確實認為可利用義民財團資金4億元2個月賺取6000萬元利潤，否則被告乙○○、魏雲杰、丙○○○、丁○○當不至於不遠千里特地北上至第一銀行為上述之確認行為。
八、被告乙○○、姜仁文、丙○○○、丁○○就第一銀行購買2月期「行本」所可獲得15%之6000萬元利潤，固有提及如何分配事宜。據被告乙○○供稱：「4億元存入第一商業銀行內可獲得15﹪的利益，而3﹪由姜仁文拿走，12﹪由我們財團取得，我認為此舉對財團有利，..」（見第261號卷第99頁反面），被告姜仁文則供稱：「我有告訴乙○○，行本利潤係6000萬元，乙○○只能取得4200萬元左右，其他1800萬元，我可分得600萬元，丙○○○、丁○○母子二人共可得600萬元，其餘600萬元則由余承璋等5人朋分，..」（見第261號卷第108頁）、「我介紹辦理行本可獲得利潤600萬元， 姜義妹 、丁○○母子二人介紹辦理『行本』約可獲得利潤
600萬元，另魏雲杰、乙○○二人私下沒有獲得任何好處。」（見第261號卷第109頁反面）、「6000萬元差價利潤，魏雲杰、乙○○可得4200萬元，但那是要補貼給義民財團，乙○○有說那是公家的」（見第261號卷第115頁）。被告丙○○○供稱：「姜仁文對我表示如果能夠爭取義民財團以董事長魏雲杰個人名義到一銀總行開戶，經該行向財政部報准後，該財團將4億元資金存入該帳戶內2個月，一銀總行會補貼存入金額15%費用，合計6000萬元，其中4800萬元是要給義民廟財團法人，直接由一銀總行撥入該財團指定的帳戶；剩下1200萬元等分成2份，其中600萬元是給 姜某 與我兒子的仲介費，另外600萬元是給姜某的上手，另外該財團會再把所得4800萬元抽出600萬元做為我兒子與姜某的仲介費。」（見第261號卷第160頁）、「姜仁文告訴我和丁○○說，若把錢存入 魏某 帳戶，我和我兒子可以各分到300萬元。...姜某說土地買賣雖沒有做成，但我和我兒子仍可以從存入一筆資金到魏某第一銀行個人帳戶名下所賺取利潤中各300萬元的仲介費用，因我和 徐某 有參與土地介紹的工作。」（第4624號偵查卷第116頁反面、第117頁反面），被告丁○○則供稱：「姜仁文表示魏雲杰一銀帳戶內的4億元款項與一銀簽約後，由魏雲杰簽立1張6000萬元，1張3億4000萬元的取款條，其中再以3億4000萬元的取款條向一銀總行換取1張2個月期的4億元該銀行本票，6000萬元取款條就換成數張金額不等，合計6000萬元的該銀行本票，再交由一銀總行代收存入魏雲杰的帳戶4億4200萬元，存入我的帳戶600萬元，存入姜仁文的帳戶600萬元，其餘600萬元銀行本票交給姜仁文的上手分配，一銀總行可以在約定的2個月期限內自行運用該4億元資金...前述佣金拆帳是我與姜仁文、乙○○共同決定的，但是該財團支付我及姜某之仲介費，乙○○尚須魏雲杰同意。」（見第261號卷第164至165頁）、「6000萬元，到魏某個人帳戶內（是6000萬中的4800萬元），另外3%即1200萬元，其中的600萬元便由我及姜仁文分，各300萬元，另外
600萬元則由姜仁文的上手，即介紹銀行存款的人取得。當時乙○○也在場。姜義妹也在場。另外我跟姜仁文要求乙○○就前述的4800萬元中再拿出600萬元給我和姜仁文。（該項要求時，魏某不在場。）」（見第4624號偵查卷第121頁反面）。是就6000萬元利潤，被告乙○○、姜仁文、丙○○○，丁○○有達成以其中1200萬元（3%）至1800萬元（4.5%）分配予居間仲介之被告姜仁文、丙○○○、丁○○等人之合意，已堪認定，雖本件實際上並無購買第一銀行2月期「行本」可得15%利潤之投資方案，業如前述，然若確實可以4億元購買2月期「行本」而獲得15%利潤，縱分配3%至4.5%予被告姜仁文、丙○○○、丁○○等居間仲介之人，對義民財團而言仍屬有利而未受有損害，況義民財團出售土地予耶穌末世聖徒教會時亦以每坪21萬元賣價支付1萬元佣金之方式進行買賣（按約4.7%左右），詳如上述，是被告乙○○縱未經義民財團董事會決議即答應分配利潤予被告丙○○○、丁○○、姜仁文等人，外觀上乃有違背任務之情事，然仍難認有故為違背任務之故意，更難認生損害於義民財團，而與背信罪之要件有間，自不成立背信罪。被告乙○○此部分將預計獲得6000萬元利潤分配之行為既不成立背信罪，被告丙○○○、丁○○此部分亦無從成立背信罪。
九、本案同案被告姜仁文主導被告魏雲杰、乙○○須將義民財團資金以自然人即被告魏雲杰名義存入匯豐銀行取得存款餘額證明以便引進外資以購買本案8筆土地後，更進而向被告魏雲杰、乙○○誆稱可以4億元本金購買第一銀行「行本」以獲取2個月15%即6000萬元利潤，以為義民財團獲取高額利益，或將該資金作為供工商團體財力證明賺取利潤等情，實則所謂購買第一銀行「行本」可獲取2個月15%利潤，即相當於年息達90%，此依一般社會經驗，乃屬絕無可能之事，然同案被告姜仁文竟仍向被告魏雲杰、乙○○誆稱此「行本」業經財政部核准，且有財政部之核准函云云，則其所謂購買第一銀行「行本」可獲取2個月15%利潤一節，顯屬虛偽不實。
再觀諸同案被告姜仁文除向被告魏雲杰、乙○○偽稱購買第一銀行「行本」可獲取2個月15%利潤外，猶向被告魏雲杰、乙○○誆稱可將該資金作為供工商團體財力證明賺取利潤云云，則其所為，不無有詐騙之嫌。綜觀本案案發經過之各項情節，被告魏雲杰、乙○○應係受同案被告姜仁文施詐無疑。
十、本件被害人義民財團現任董事長即代表人甲○○於本院審判期日到庭陳述意見稱：義民財團前董事長已去世由我接任，案發當時，我是常務董事，案發後由調查局調查，我們也成立調查小組調查，所以我們也瞭解，當時應該有一個詐騙集團，因為他們開的買賣土地價錢很高，可能是魏雲杰董事長判斷上認知不夠所致，他說有人要出價買土地，價錢不錯，對方開的條件，因為是自國外引進資金，相對要我們提供資金證明，且希望存在私人帳戶，又因時間緊迫，魏董事長認為對我們財團有利，所以要求總幹事把我們原先賣土地的錢已經存在帳戶內之存款轉到以魏董事長私人名義開的帳戶內，資金證明是提供給國外，希望能成交，結果因調查局對重大資金之移轉有管制，查察之下，發現對方好像是詐騙行為及時制止，才未受損失。事情的經過，是魏董事長報告董事會，經董事會組織專案調查小組調查後，是有董事長所講這回事，董事長也承認他的判斷有誤，差點造成財團的損失，並向全體董事致歉，且其自己也主動提出要負擔因資金移轉之下所損失的利息，並有拿出來補貼，後來經過董事會決議接受他的道歉，也同意他補貼利息，因此財團並未因此案受有金錢上的損害，本財團已不追究此事。原董事長魏先生已過世，而乙○○總幹事是受命董事長做事，應無法律上之責任等語（見本院94年10月4日審判筆錄），參酌以觀，原董事長魏雲杰及被告乙○○應無犯罪之故意甚明。
、綜上所述，本件被告乙○○客觀上縱有違背其任務之行為，但其主觀上尚難認有違背任務之故意，且無為自己或第三人不法利益，或損害義民財團之利益之意圖，更無為其自己或第三人不法所有之意圖，自不成立刑法背信罪或業務侵占罪。至被告丙○○○、丁○○並非持有義民財團資金之人，無業務上持有之身分關係，其二人亦非為義民財團處理事務之人，檢察官所指共犯乙○○既不成立業務侵占及背信罪，則被告丙○○○、丁○○自亦無從成立業務侵占罪或背信罪。此外，亦查無其他積極之證據足資證明被告三人有公訴人所指業務侵占及背信犯行，原審諭知被告三人均無罪。經核並無不合。
、檢察官上訴意旨略以：㈠、原審認為被告乙○○係遭姜仁文詐騙，而無侵占或背信之故意。然被告魏雲杰（已死亡）、乙○○二人長期擔任該義民財團幹部，魏雲杰是具豐富交易經驗之人，且二人均有為財團買賣大筆金額土地之交易經驗，如何如此未經查證而草率輕信他人。倘真有詐騙情事，恐係被告利慾薰心（貪圖不法之利息），蒙蔽理智所致。且原審認定被告乙○○係遭姜仁文詐騙，卻未合理交代被告丙○○○、丁○○、證人范華達、余承璋與姜仁文之關係。被告姜仁文縱係詐騙被告魏、林二人，惟在客觀上無任何證據資料可證明魏雲杰、乙○○二人有不經董監事會議決議下遽行挪用財團資金之客觀正當理由，其等即遽行違反財團內部程序且秘密地挪用資金存入個人名下銀行帳戶達一個多月之久，進行所謂理財投資行為，顯見其主觀上有為自己不法所有意圖，客觀上並已著手實施至明。至於原判決所謂：「該理財計劃」係被告姜仁文設局詐騙云云，均與被告魏、林二人起意侵占、背信之犯罪成立要件無關。㈡、被告魏雲杰、乙○○有極充裕之時問召開董監會議，報告財團資金運用計劃或土地買賣上有關為「以有財產為買方籌措資金」之計劃，卻不為之，其等主觀上犯意昭然若揭。㈢、被告早於90年7月4日已明確知悉土地買賣契約因買方無資力而無法訂立，且未經財團董監會議授權無法進行，竟仍多次修訂內容在交易經驗上不合常理之買賣契約書。另被告丙○○○、丁○○分別辯稱僅係土地買賣仲介、擔任司機，卻可獲得共千餘萬之報酬，不合常情，顯而易見，被告魏雲杰、乙○○竟不召開董事會報告，亦不與任何董監討論，反而擅做決定，能認為被詐騙嗎？㈣、被告魏雲杰、乙○○二人均有親赴匯豐銀行辦理存款手續並與銀行人員當面接洽。該資金存入銀行作何用途？當然是為了理財投資使用，參酌被告二人並非無交易經驗之人等情，衡情無法推諉係為籌措買賣土地資金而為，且「買賣土地資金」豈有出賣人以自己之財產作為籌碼，為買受人籌措之理？㈤、倘被告等人辯稱投資獲利之利潤係要分給財團，為了財團云云，如此光明正大之理由，何以在可召開董監會議之情形下完全不召開而不動聲色。顯見其有為自己不法所有之意圖至明。㈥、被告以何個人名義開設銀行帳戶存入本件資金，與被告有無犯意無關，無從為有利被告認定之基礎，蓋只有被告魏、林二人可以提領財團名義之存款，本質上使用人頭帳戶，無法掩飾資金流出之痕跡。又從資金流動之方式及目的，足以證明被告意在利用本件財團之資金運用，以獲取利益朋分，並非當然要將財團原有之整筆資金「從有變無」，此於法律構成要件上仍認被告成立侵占罪嫌。原判決謂被告如要侵占大可整筆資金直接侵吞云云，作為有利於被告之認定，顯係對犯罪手法掛一漏萬之推測，不合經驗法則等語。查已故共同被告魏雲杰及被告乙○○係因誤信同案被告姜仁文之言，為引進外資前來承購財團之土地，而將義民財團之資金轉存至魏雲杰之銀行私人帳戶，其理由已詳如前述。又依卷證資料，被告丙○○○及丁○○係本件土地買賣之介紹人，並無證據可證明其二人與姜仁文或范華達、余承璋等人有何共同詐欺之犯意聯絡及行為分擔，難認其二人涉有與姜仁文等人共同詐欺之犯行。已故共同被告魏雲杰及被告乙○○未經義民財團董監事會議之決議而擅將義民財團之資金轉存入魏雲杰之私人帳戶，固有違反義民財團捐助章程之規定，然其並無侵占或違背任務之故意，其理由亦已詳前述，不能僅憑其未經財團董監事會議之決議逕將財團之資金轉存入魏雲杰私人帳戶之一端或未即時召開董監事會議報告財團資金運用計劃等事項，即謂其有不法之意圖。又魏雲杰及乙○○為期達成出售財團土地之目的，縱有多次修訂買賣契約之內容，既無明顯損害於義民財團之利益，究難指為其即有犯罪之故意。至被告丙○○○及丁○○擔任本件土地買賣之仲介（丁○○並兼任司機），縱有約定於買賣成立後可獲鉅額之報酬利益（事實上並未獲得任何報酬），及係受誤導所致，亦不能執此即認其二人有犯罪之意圖。又魏雲杰及乙○○係因姜仁文表示要以義民財團資金存入匯豐銀行魏雲杰之私人帳戶，以便引進外國資金承買義民財團之8筆土地，始將義民財團資金轉存入魏雲杰之上開私人帳戶內，此情除經魏雲杰及乙○○一致供明外，並經姜仁文供述及證人林雲南證述無異，復有魏雲杰向匯豐銀行申請存款餘額證明交付姜仁文，再轉交錢睿煌之存款餘額證明書可稽，足證其確係受姜仁文之誤導而有上述之轉存行為，並非其有犯罪之意圖。而本件義民財團之資金轉存入匯豐銀行魏雲杰之帳戶內，該帳戶於開戶時魏雲杰即先行告知林雲南（義民財團常務董事監察人），並邀徐榮鑑（義民財團常務董事）同往辦理，經證人林雲南及徐榮鑑證述無異，顯見其非為私人獲取利息之意圖，與一般將公款祕密存入私人帳戶生息而獲取不法利益之情形不同，檢察官執此與本件比擬，尚有未洽。綜上所述，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官張傳栗法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周月琴中華民國94年10月27日