裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第516號民事判決
裁判日期：民國102年12月03日
裁判案由：回復原狀
臺灣基隆地方法院民事判決101年度訴字第516號原告 林根旺 訴訟代理人 張致祥 律師複代理人 黃美慈 律師複代理人 溫桂娥 複代理人 陳珮瑄 被告新北市瑞芳區公所法定代理人 林煌源 訴訟代理人 陳明暉 律師上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴及假執行之聲請暨備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由〈甲、程序事項〉
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1、2款分別定有明文。本件原告於起訴時，原本係將「新北市政府」及「新北市瑞芳區公所」均列為被告，並要求被告二人應連帶負責；訴訟進行中，新北市政府抗辯本件護岸加固工程即「柑坪里野溪整治工程」係由新北市瑞芳區公所（前臺北縣瑞芳區公所）辦理等情；原告於民國102年8月14日言詞辯論期日曾當庭表明撤回對新北市政府之起訴（僅餘對新北市瑞芳區公所之起訴），經新北市政府表明同意後，原告隨即又表示變更被告為新北市政府，在場二位被告均未表示異議（本院卷二第7頁），新北市政府嗣後於同年9月4日具狀表示：臺北縣改制為新北市後，新北市瑞芳區公所具行政機關之法定地位，有訴訟當事人能力，且上述護岸工程係由改制前臺北縣瑞芳區公所辦理，於改制後仍屬新北市瑞芳區公所管轄之業務，應以新北市瑞芳區公所為被告等情；原告於同年10月7日提出之書狀仍列上述二位均為被告，且稱新北市瑞芳區公所具當事人能力而應為本件被告，又稱新北市政府於改制後應承受本件訴訟云云（本院卷二第43至45頁），然於同年10月18日提出書狀僅列新北市瑞芳區公所為被告（本院卷二第53頁），致有意思表示不明之情，本院於同年10月22日言詞辯論期日行使闡明權後，新北市瑞芳區公所當庭表明對自己有訴訟能力不爭執且同意以被告身分應訴之意（本院卷二第59頁），經原告於同年11月8日具狀表示撤回對於新北市政府之起訴（書狀中誤載被告為瑞芳地政事務所，已於同年11月12日言詞辯論期日當庭以言詞更正，參本院卷二第76頁、第79頁），復經新北市政府表明同意撤回之意，是原告對新北市政府之起訴業已撤回，本院自無庸再審酌該部分之訴。又新北市瑞芳區公所係行政機關，具有法定地位，且有獨立編制、預算，有印信得獨立對外行文，具有當事人能力，故原告以新北市瑞芳區公所為被告，於法並無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，列有先位之訴及備位之訴，以民法第767條為先位之訴請求權基礎，聲明請求被告應連帶將系爭土地之排水溝渠拆除以回復原狀，並以民法第779條為備位之訴請求權基礎，聲明請求被告應連帶就系爭土地之排水溝渠加蓋；其後，於言詞辯論期日改稱將先位之訴及備位之訴之順序互換（本院卷一第42頁），嗣後因撤回對新北市政府之起訴，僅餘對新北市瑞芳區公所之訴繫屬，又將先位及備位聲明第一項更正為：「先位聲明：被告應將系爭土地如附圖所示65⑴、65⑵處之排水溝渠施作20公分厚4000psiRC水泥溝蓋。備位聲明：被告應將系爭土地如附圖65⑴處及對向紅色虛線護岸所示之排水溝渠拆除，回復原狀」（本院卷二第43至44頁、第53頁），其所為應屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
〈乙、實體事項〉
一、原告起訴主張：㈠原告係坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號土地（
下稱系爭土地）所有權人。被告未經原告同意，擅自在系爭土地上興建排水溝工程，並於93年間在該處施作護岸，且該排水溝占用之面積達系爭土地之65％，妨害原告就系爭土地之正常使用。原告於100年間拍定取得系爭土地所有權時，因系爭土地係建地，原希望在排水溝旁建築房屋，且在排水溝上自費加蓋板作庭院使用，惟原告向被告提出申請，希望被告比照同條排水溝經過之其他土地，允許原告在排水溝上加蓋，使原告得充分利用土地，以符合損害最小之要求，然被告卻拒絕同意，爰提起本件訴訟。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段定有明文。次按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。民法第779條亦有明文規定。前述第779條第4項之立法理由提及：第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。本件被告雖係政府機關，然基於依法行政原則，在原告之系爭土地上興建排水溝，需有法律依據，否則即為侵占原告之土地，何況該排水溝上游比鄰同段65-8地號土地，以往原係流經65-8地號土地，此由地籍圖謄本即可知悉。依水土保持技術規範第64條規定，野溪具有長度短、溪床坡度陡、溪床變動大、溪流水量變化大等特性，因被告於93年間在排水溝兩側施作護岸工程，才會導致水流持續自系爭土地排出。即使被告係依法興建該排水溝或護岸，仍應依損害最小之比例原則為之，惟被告未以損害最小之方法依法行政，妨害原告就系爭土地之正常使用，原告自得請求被告在排水溝上加蓋以排除侵害。退步言之，如前述主張無理由，原告仍得要求被告拆除護岸並交還占用之土地。
㈢系爭排水溝所占用之系爭土地地目為建地，並非河川用地，
被告在100年11月16日會勘紀錄上記載系爭排水溝為「野溪」，並非「河川」，而不願將系爭土地認定為水利法之河川用地；若係河川用地，依水利法第58條規定「引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求興辦水利事業人賠償其損失，或收買其土地」，被告本應為徵收補償；被告實際上以水利法之河川地在使用系爭土地，也以水利法規範系爭土地，卻不承認該排水溝為河川，僅主張係野溪，以此迴避水利法第58條應徵收補償之規定，而對原告之請求置之不理。系爭排水溝占用原告之私有土地，且上游相鄰之同段65-8地號土地係國有土地，主管機關雖不同，但應認均屬中華民國同一法人格主體，依民法第1條規定可認被告係以鄰地所有權人身分主張過水權，應適用民法第779條過水權之規定，被告應依損害最小之方法行使過水權，惟被告並未依民法之規定辦理。被告援引新北市政府86年9月6日北府工土字第338500號函拒絕原告在排水溝加蓋，此僅係行政規則或行政命令，不得牴觸民法第779條規定，否則應無效。何況，前述函釋及水利法之規定僅適用於作為河川使用之土地，不及於非河川部分之私有土地及野溪，故以行政規則或行政命令援用於本件，即屬逾越適用範圍，要不足取，而應適用民法之規定。退步而言，即使河川地有使用私有土地，除應適用水利法第58條外，仍應適用比例原則即損害最小原則。被告援引水利法第46條，一方面主張系爭土地係野溪及私有土地，不適用水利法第58條規定，一方面稱要以水利法第46條規範系爭土地，兩者明顯矛盾。依被告歷來主張，顯係認系爭野溪之護岸並不屬於水利法之水利事業建造物，此由被告一再宣稱系爭排水溝是野溪、非河川而不適用水利法第58條規定即明，則前述護岸即屬未經土地所有權人同意而興建之侵權之物至明。系爭土地係私有地，被告已實質納為水利法上之水利事業建築物在使用，既已將系爭土地為了公眾利益予以犧牲使用，又不願辦理徵收，則不論依民法之過水權或依公法之比例原則，均非損害最小，而屬違法行為，在不徵收之情形下，即應在現有之排水溝上加蓋，故先位聲明要求被告應在排水溝上加蓋，備位聲明要求被告拆除排水溝之護岸，回復原狀。
㈣原告之備位聲明要求被告拆除護岸，並無權利濫用情形，此
因被告身為行政機關卻未依法行政，在取得地主即原告同意之前即先行施作護岸，造成原告無法完整利用系爭土地。而政府未以身作責，反而帶頭不遵守法令，使人民喪失對法律之信賴，有動搖國本之虞，形同對公益造成巨大損害。政府違法施政之損害，不應由人民承受，鈞院若認為拆除護岸將對沿岸居民發生危害，應曉諭被告在排水溝上加蓋或同意由原告自行加蓋，以符合損害最小之原則，否則被告違法在先，卻又不思補救之法，減少原告之損害，當原告起訴以自力救濟時，被告反而以其單行法規及公益優先於私益為由禁止原告自行補救，並質疑原告為權利濫用，從未反思本件訴訟起因係被告之違法行政行為使原告受損害，實難度百姓悠悠之口。
㈤原告先位之訴係以民法第779條為請求權基礎，訴之聲明：
1.被告應將系爭土地如附圖所示65⑴、65⑵處之排水溝渠施作20公分厚4000psiRC水泥溝蓋。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准為假執行之宣告。若先位之訴經鈞院認定為無理由，則原告備位之訴係以民法第767條為請求權基礎，訴之聲明：
1.被告應將系爭土地如附圖65⑴處及對向紅色虛線護岸所示之排水溝渠拆除，回復原狀。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則抗辯：㈠原告主張被告為系爭排水渠道之管理機關而應負回復原狀之
責任云云，然而，有關河川之管理機關，依據河川管理辦法第4條第2項規定，在中央為經濟部水利署（下稱水利署），並由水利署所屬河川局（下稱河川局）執行其管轄之河川管理工作；又其第5條規定，水利署得將中央主管河川有關第3條第5款至第8款及第10款之河川管理事項，委託直轄市、縣（市）政府辦理，各級管理機關並得將上開事項委託鄉（鎮、市、區）公所或其他公法人辦理。因此，區公所僅於受各級管理機關委託後就上開之河川管理事項辦理，既非管理機關，而辦理事項亦不包括「河川治理計畫之規劃、設計、施工」及「河川區域之劃定與變更」，故原告起訴請求被告回復原狀，於法不合。
㈡系爭排水渠道並非被告所興建，至遲於69年間即已存在，數
十年來位置均無變動，有林務局提供69年4月17日及95年1月4日拍攝之空照圖可證，且附近65-8地號土地係林業用地，並非排水渠道通過之土地，原告指稱排水渠道原係通過65-8地號土地云云，與事實不合。該排水渠道存在多年，時間久遠，究竟係何時開始存在一節，被告並無資料可提出，然其存在於該處應屬原告於100年2月間登記取得系爭土地所有權時得知悉之事實，其要求被告回復原狀或加蓋，因被告並非排水渠道之興建及管理機關，亦無權進行。
㈢被告曾於93年間在系爭河道進行河道護岸工程，前述工程應
屬水利法第46條第1項第8款所定之「其他水利建造物」，其目的係為避免河道兩邊土地坍塌而施作，亦即為避免河道兩岸土石流失及水流溢出或流竄，保護河道旁住戶居家財產安全，而在原有河岸建造防護工程，亦係為保護兩側之土地所有權人權益，且施作過程中原所有權人亦無提出異議之情。
㈣原告依民法第779條規定提起先位之訴，然民法第779條應
以「鄰地」為對象，被告既非鄰地所有權人，且原告主張之內容亦與所謂「通行鄰地」無關，不符民法第779條第1項所定要件，則原告引用民法第1條法理，企圖依民法第779條第1項但書及第4項規定而論述其請求權基礎，顯屬本末倒置且無理由。況原告曾自承係「欲自行花費進行水溝加蓋工程，因新北市政府不准原告加蓋」而提起本訴，則原告亦無法說明為何在新北市政府不許其自行加蓋之前提下，竟可要求被告為其施作加蓋工程。原告依民法第767條規定提起備位之訴，主張「被告未依法行政，在取得地主同意前，即先行施作護岸，造成地主無法完整利用土地」，而請求回復原狀云云，然而，原告係於100年1月26日經執行法院拍賣程序取得系爭土地所有權，並於同年2月16日登記為所有權人，而系爭土地上有排水溝渠通過及護岸工程存在等情，於執行法院查封時即已載明於筆錄，為原告所得知悉，原告仍參與投標並以低於土地公告現值之價格得標，可見原告對於系爭土地因排水溝渠通過致無法完整利用土地之客觀條件，於投標時即已清楚知悉並同意參與投標。而在原告得標取得土地所有權後，被告在系爭土地上並未為任何變更排水溝渠、施作護岸工程或為其他破壞現狀之作為，如何妨害原告之所有權？何況被告雖於93年間施作護岸工程，惟系爭河道本即存在，施作護岸工程係為公眾利益之考量，亦屬維護系爭土地所有人之權益，原告於93年間並非系爭土地所有權人，被告係依循法定程序進行招標施作工程，當時之土地所有權人亦無異議，則原告於100年間取得土地所有權後，再回溯追究主張被告於93年間之護岸工程施作行為侵害其所有權云云，亦無理由。原告基於一己之私，要求拆除護岸，無視於河道旁居住民眾之生命、財產安全，顯亦違反民法第146條第1項規定，應無理由。
㈤並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於100年2月間在本院99年度司執字第14875號強制執
行程序中，以新臺幣（下同）200萬1,000元之價格投標應買而拍定取得新北市○○區○○○段○○○○段00地號（權利範圍全部，下稱系爭土地）之所有權，並於100年2月10日登記為所有權人（原因發生日期為100年2月10日，登記日期為同年2月16日）。
㈡系爭土地之面積為768平方公尺，於101年1月間之公告土地現值為每平方公尺5,700元。
㈢原告拍定取得系爭土地所有權以前，系爭土地即有水道流經
土地，水道範圍如新北市瑞芳地政事務所102年7月16日土地複丈成果圖所示由編號65⑴及65⑵兩側護岸圍起之部分，水道之南側尚有鵝卵石步道，且本院99年度司執字第14875號拍賣公告中亦有載明系爭土地「部分土地現為河道溝渠（排水溝）使用，小部分土地為鵝卵石健康步道」。
㈣被告新北市瑞芳區公所曾於93年間在上開水道兩側施作河道護岸工程。
㈤上開各節，業經兩造當庭合意列為不爭執事項（本院卷二第
80頁），且有原告提出系爭土地之登記謄本及地籍圖謄本、兩造於100年3月24日及同年11月16日共同會勘之會勘紀錄（本院卷一第9至10頁、第66頁、第86頁），被告提出之林務局農林航空測量所於69年4月17日、95年1月4日攝得之空照圖（本院卷一第32-1、33頁），及新北市瑞芳地政事務所函覆本院之102年5月16日新北瑞地登字第0000000000號函暨所附拍賣登記相關資料（本院卷一第97至108頁）在卷可稽，復經本院調取99年度司執字第14875號強制執行事件卷宗核閱無誤；本院曾於102年7月1日至現場勘驗，此有勘驗筆錄及現場照片附卷可參（本院卷一第128至141頁），經囑託新北市瑞芳地政事務所就系爭水道兩側護岸位置進行測繪，業由該所以102年7月16日新北瑞地測字第0000000000號函檢送如附圖所示土地複丈成果圖存卷可憑（本院卷一第144至145頁），此部分事實均堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠原告先位之訴主張依民法第779條規定，要求被告在水道上
加蓋，有無理由？㈡原告備位之訴主張依民法第767條規定，要求被告拆除水道
兩側之護岸，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)系爭野溪存在已達數十年，被告僅於93年間施作護岸工程，原告於100年2月間應買得標時已知有野溪流經系爭土地，且原告取得系爭土地所有權後，無任何證據顯示被告有再為挖掘、施工行為，亦無證據顯示被告有使用、占用行為：
⒈本院於102年7月1日曾至現場勘驗，查知系爭65地號土地
靠北側有約5至6公尺寬之水道，水道中仍有水流經過，但水位極淺，水流方向為由東向西流，在水道兩旁均有水泥砌成之護岸，南側護岸較低且較寬，北側護岸較高且較窄，南側護岸旁種有許多高度約140公分之樹木及鋪設鵝卵石步道，北側護岸旁有多戶民宅，且均有晾曬衣物，顯示有人居住使用，系爭土地除水道外之部分均為雜草，並無建物等情，有卷附勘驗筆錄及現場照片足查（本院卷一第128至141頁）。而新北市瑞芳地政事務所測量成果顯示，南側護岸及北側護岸均有經過系爭土地，南側護岸（如附圖編號65⑴所示）使用面積為38平方公尺，北側護岸（如附圖紅色虛線所示）因面積過小，無法於圖上求算面積，而系爭水道（即系爭野溪之溪谷）所佔面積為208平方公尺（如附圖編號65⑵所示，北側護岸即紅色虛線與系爭土地西北側地界線圍起之狹小部分亦包含在內）等情，有卷附新北市瑞芳地政事務所102年7月16日新北瑞地測字第0000000000號函暨土地複丈成果圖足佐（本院卷一第144至145頁），故系爭水道含護岸占用系爭土地之範圍約為32％（38＋208＝246，246÷768≒0.32），原告主張占用範圍達65％云云，顯與事實不合。此外，原告係於本院99年度司執字第14875號強制執行事件中應買拍定取得系爭土地所有權，本院調取前述卷宗核閱結果，其內顯示民事執行處於99年9月14日至現場查封時，系爭土地即有水道流經土地，水道南側尚有鵝卵石步道，且拍賣公告中亦有載明「部分土地現為河道溝渠（排水溝）使用，小部分土地為鵝卵石健康步道」等情（本院卷一第158至163頁），原告亦曾表明其購買系爭土地時，原希望在排水溝旁建築房屋，且在排水溝上自費加蓋後作庭院使用等語（本院卷一第112頁），足認原告出價2,001,000元承購系爭土地時，早已知曉系爭土地上有水道經過占用相當面積，致實際可使用面積不足登記面積768平方公尺之事實，然其因計畫於購得土地後另以在水道上施作連接護岸兩側而橫跨水道上之蓋板，將實際可使用之範圍擴大，故仍出價表示願意購買之意；而由系爭土地公告現值可達4,377,600元（768×5,700＝4,377,600），卻僅以低於公告現值甚多之2,001,000元得標之情狀觀之，已足顯示前揭成交價格係忠實反應系爭土地因有水道及鵝卵石步道經過且占用相當面積，導致土地所有權人實際可使用範圍較登記面積為小，交易價值因而貶落甚多之情事。
⒉被告提出於69年4月17日及95年1月4日攝得之空照圖2份
，顯示系爭野溪在2份空照圖內均清楚可見，其流經位置及範圍以肉眼觀察並無相異之處，參酌新北市政府提出之書狀中表示此一排水渠道係天然形成之水道，當地居民稱為柑坪野溪（新北市政府退出本件訴訟後，被告新北市瑞芳區公所已表明援用新北市政府曾提出之抗辯），足徵被告抗辯系爭野溪最遲於69年間即已存在，數十年來並未改變等情，係屬有據。原告雖主張由地籍圖可查知系爭野溪以往曾流經同段65-8地號土地云云（窺其真意應係欲表示因護岸工程之存在導致該野溪固定須流經系爭土地，如護岸工程不存在，野溪即有改流經其他土地之可能），惟地籍圖謄本僅足顯示各筆土地之位置、範圍而無法查知地貌，此為公眾週知之事實，且65-8地號土地登記謄本顯示該筆土地係林業用地，非水利用地（本院卷一第34頁），原告上開主張顯然無從採信為真。而原告提出之100年3月24日會勘紀錄，記載會勘結論為「1.該段排水溝渠為舊有護岸加固及約10公尺設立一處固床工。2.經勘查及所有權人測量結果，現有排水溝渠，位於柑子瀨段柑子瀨小段65地號段，約有65％土地在目前排水系統內。3.卵石簡易步道入口處約20公尺處亦在65地號範圍內，該地段於100年2月10日經法院拍賣完成，有關步道在65地號範圍內屬實，另有關河道部分，日後如有利用，應依相關規定辦理」；另於同年11月16日之會勘紀錄，則記載會勘結論為「1.經現勘地點位於柑坪里野溪河道，野溪存在年代現已不可考。2.經查93年公所於柑坪里野溪施作工程，工程屬既有河道護岸加固防護，並無改變既有河道，造成河道截彎取直及新設占用情形。3.有關土地所有權人提出河道是否可加蓋使用部分，請土地所有權人依相關規定向新北市政府水利局行政管理科辦理申請。」（本院卷一第68頁、第86頁）。是由上開會勘紀錄，亦足顯示系爭野溪係流經該處多年，開始存在之起始日期已不可考，且上述南、北兩側之護岸係被告於93年間施作完畢，施作時並無改變既有水道或為截彎取直及新設占用等情形，僅係在原有水流經過之處，以水泥在水道兩側進行岸邊加固防護之工程而已。準此可知，系爭野溪存在至今已超過30年，並無改道情形，應屬「自然排水」，且無證據顯示係由人工方式挖掘興建之水道，被告僅於93年間在該處施作護岸工程，原告於100年2月間應買得標時已知有系爭野溪流經系爭土地，且其取得系爭土地所有權後，無任何證據顯示被告有再為挖掘、施工等行為，更無任何證據顯示被告就系爭野溪有何具體之使用行為。原告主張系爭水道係由被告興建，被告占用系爭土地上水道部分面積云云，顯屬無據。
(二)系爭野溪仍受水利法規範，兩側護岸應屬「其他水利建造物」，且係基於水土保持之公益目的而興建：
⒈細關水利法，於第1條明示係規範「水利行政之處理及水利
事業之興辦」，於第2條規定「水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響」，於第3條規定「本法所稱水利事業，謂用人為方法控馭，或利用地面水或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力」，且「河川管理辦法」係依水利法第78條之2而訂定，規範「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項」，「排水管理辦法」係依水利法第78條之4而訂定，規範「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項」，足見水利法規範之範圍係包含河川及各種排水（含天然排水及人工排水）在內。水利法、河川管理辦法及排水管理辦法中雖無「野溪」之用語，然而野溪既屬天然之排水，牽涉水資源，即在水利法之適用範圍內（僅牽涉應受河川管理辦法或排水管理辦法之拘束而已），故原告主張水利法之適用僅限於河川，不包含野溪云云，顯有誤會。又依新北市政府提出之「臺北縣縣管河川一覽表」及「新北市管區域排水一覽表」（本院卷一第74至76頁），查無與系爭柑坪野溪相符之資料；由於系爭野溪未經主管機關依河川管理辦法公告為河川，且系爭野溪之水量規模甚小，參酌排水管理辦法第4條第1項各款排水之定義，被告將系爭野溪歸類為第5款「其他排水」（此曾為新北市政府提出之抗辯，業經被告新北市瑞芳區公所表明援用），應屬適當。
⒉原告主張因被告將系爭水道歸類為野溪，不歸類為河川，導
致本件無法適用水利法第58條規定要求被告賠償云云，其立論已有上述誤會。此外，水利法第58條係規定「引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求興辦水利事業人賠償其損失，或收買其土地，但能即時回復原狀，且回復後並無損害者，不在此限」，亦即限於「引水工程」方得適用前述規定。而水利法第46條第1項有規定多種水利事業，「引水之建造物」僅屬其中一種而已。依水土保持技術規範第64條規定，「野溪指河川中、上游山坡地集水區內具有長度短、溪床坡度陡、溪床變動大、溪流水量變化大等特性之自然溪谷。野溪治理指防止或減輕野溪沖蝕、淘刷與溪岸崩塌，並有效控制土砂生產與移動，達成穩定流心，減少洪水、泥砂與土石流等災害所實施之治理工程」，被告施作之上開水泥護岸，係施作於系爭野溪之南北兩側，客觀上具有鞏固溪岸，避免砂石、泥土因下雨或溪水沖刷等因素而崩塌，藉以避免野溪南北兩岸之土地所有人或在其上居住使用之人發生損害，被告抗辯上述護岸應屬水利法第46條第1項第8款「其他水利事業」，目的在避免水道兩岸之土石流失及水流溢出或流竄致生水道旁居家財產安全等情，確屬合理有據。原告引用上述第64條規定前段野溪之定義，主張野溪具有長度短、溪床坡度陡、溪床變動大、溪流水量變化大等特性，因被告於93年間施作護岸工程，才會導致水流持續自系爭土地排出，如無前述護岸，水流即會改道，原告所有權即不會受損云云，顯係忽視依上述第64條規定施作之護岸係基於水土保持之重要目的而來，具有公益性質，且兼有保護系爭野溪南北兩側土地所有權人及使用人利益之作用，從而原告主張護岸之存在侵害其所有權云云，顯非可採。
⒊按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書，最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照）。本件原告所有系爭土地上有系爭野溪流經通過，其最初開始流經之起始日期已不可考，然由卷附空照圖可知，系爭野溪於69年間即已存在，至今已逾30年，且係自然形成之排水水道，屬天然水資源，牽涉公眾利益，參酌上述解釋意旨（上述雖係對於既成道路所為之解釋，然以野溪順地勢而經過之水道範圍而言，具有相類之特性），應認野溪流經系爭土地之範圍，即具有公共用物之性質，土地所有權人對系爭野溪（應包含護岸在內）經過之範圍，已無法自由使用收益。原告係於100年2月間拍定取得系爭土地所有權，就系爭土地上存在野溪及護岸之事實，於拍定前早已知悉，於評估利弊得失後仍自願出價應買；前所有權人就系爭土地之使用收益既有上開限制，則原告受讓所有權後，自不可能較前手所有權人享有更高之使用收益自由或權利。
(三)原告先位之訴主張為無理由：⒈原告引用民法第779條規定要求被告就系爭野溪加蓋，亦即
在野溪之兩側護岸施作水泥蓋板，使系爭土地可利用之範圍擴大等情。民法第779條係規定：「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。」前述規定係針對「人工排水」之過水權（即高地所有人有通過低地而排水之權），並非針對自然排水而為之規定。原告主張得依民法第779條第4項規定對被告行使權利，自應針對被告有何「基於因使浸水之地乾涸或排泄家用或其他用水以至下游河渠或溝道之目的，而以人工方式將自己土地之水通過系爭土地」之客觀事實負舉證責任。
⒉然而，由兩造陳述及卷附事證可知，系爭水道係存在多年之
野溪，屬「自然排水」（自然形成之排水水道），並非被告以人工方式挖掘之水道，被告於100年2月間原告取得系爭土地所有權以後更無任何施工行為，而被告於93年間施作之護岸工程，亦僅係在野溪流經之既有水道（即溪谷）兩側進行維護水土保持之工程而已，並未改變前述「自然排水」之性質；即使系爭野溪上游有流經同段65-8地號土地且該土地係中華民國所有，亦無解於系爭野溪係自然排水而非人工排水之事實，則被告既無「以人工挖掘水道而排水，使水流經系爭土地」之行為，自與民法第779條適用前提不合，原告又如何本於前述規定要求被告消耗地方政府經費為原告施作橫跨野溪兩側之蓋板，用以擴大原告就系爭土地之使用範圍？何況，原告曾自述其於拍定後，曾向新北市政府申請欲以自費方式在系爭野溪上施作蓋板，遭新北市政府否准等情（本院卷二第86至95頁），關於其在前述申請遭否決後，為何得提起民事訴訟，要求被告動用民脂民膏為其施作水泥蓋板以擴大土地使用範圍，均未見其提出合理之說明（即原認為應自費，嗣後卻要求行政機關付費為其施作之理由），是其以民法第779條規定提起先位之訴，甚至援用民法第1條主張以「依法行政、比例原則、損害最小原則」法理要求被告在野溪上施作連結兩側護岸之蓋板云云，實屬無理由。
(四)原告備位之訴主張亦為無理由：⒈民法第767條前段、中段規定：「所有人對於無權占有或侵
奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」而民法第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」原告主張其為系爭土地之所有權人，欲對被告行使民法第767條之物上請求權，要求被告將系爭土地上如附圖65⑴及紅色虛線護岸所示之排水溝渠拆除（原告於書狀記載訴之聲明係要求拆除「排水溝渠」，但於書狀理由欄及102年5月21日言詞辯論期日係以言詞表示欲拆除93年間施作之「護岸」，參本院卷一第112頁），自應符合上述規定，否則其請求不能准許。
⒉查被告雖自承於93年間在系爭野溪施作護岸工程，然由卷附
證據並未顯示被告有占有、使用野溪（含野溪流經土地範圍）之情形，且單純施作護岸進行水土保持之行為，亦與佔用野溪流經範圍無關，則原告主張被告係「無權占有人」云云，舉證即顯有不足。而系爭野溪溪谷（即水道）係自然形成，並非被告以人工方式挖掘產生，原告自無從依民法第767條規定要求被告「拆除排水溝渠」。被告於93年間施作護岸之目的係在避免水道兩岸之土石流失及水流溢出或流竄致生水道旁居家財產安全等情，業經被告陳述在卷，且與水土保持技術規範第64條規定之「野溪治理工程」內容相符。本院至現場勘驗時，亦目視查知系爭野溪之北側有多戶民宅比鄰溪岸且有人居住使用中，而系爭野溪南側之鵝卵石步道係往東西方向延伸，可供系爭65地號西側之土地所有人通行，倘若將南北兩側之水泥護岸拆除，無異使兩側溪岸陷於隨時有土石流失、崩塌甚至掏空北側民宅地基及南側步道地基之可能，勢必對野溪北側居住使用中之民眾及平日使用南側鵝卵石步道之民眾造成莫大之生命、身體或財產安全之危險，顯係違反公共利益，亦使原告所有之系爭土地有遭侵蝕、溪面占用範圍更為擴大之可能，對原告反而係不利；且拆除護岸後，由於野溪之溪谷仍係呈凹陷狀態，原告仍無從利用凹陷之野溪溪谷作為屋前庭院使用，可見以拆除護岸之方式無法使原告達成可充分利用如附圖編號65⑴及65⑵（65⑴係南側護岸，65⑵係野溪溪谷且包含北側護岸在內）所示土地範圍之效果，關於其所謂「護岸拆除後，野溪溪床可變動至其他土地」之期待無從確定必能實現，卻極有可能立即發生土石流失之不利益（何況，溪床在變動過程中，勢必會有溪岸邊土石流失，才有可能使溪床移動改道）。原告主張其私利可凌駕於公益之上，提出此種顯然有害於公共利益且難認對其自身有利之訴求，即有權利濫用情形，依民法第148條規定，自屬不能准許。
六、綜上所述，原告以民法第779條提起先位之訴，主張被告應為其施作水泥蓋板，然其主張之原因事實與民法第779條之法定要件不合，故其先位之訴為無理由，應予駁回；其先位之訴既經駁回，則關於先位之訴之假執行聲請已失所依附，應併予駁回。原告另以民法第767條提起備位之訴，主張被告應將兩側護岸拆除以回復原狀，此等主張顯屬權利濫用，故其備位之訴亦為無理由，應予駁回；其備位之訴既經駁回，則關於備位之訴之假執行聲請亦失所依附，應併予駁回。至於原告如係有意主張行政機關應辦理土地徵收或要求行政機關應准許其自行付費施作蓋板（即主張行政機關不應駁回其申請案），應屬得否提起行政救濟或行政爭訟之問題，尚非本院所得審究，附此敘明。
七、本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果均無影響，爰不予逐一論述，併此指明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年12月3日
民事庭法官張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月3日
書記官莊智凱