裁判字號：最高法院101年台非字第36號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 廖清河 上列上訴人因被告違反藥事法等罪案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年九月十六日定應執行刑之確定裁定（一００年度聲字第一六一號，聲請案號：台灣高等法院花蓮分院檢察署一００年度執聲字第一三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
廖清河所犯如原裁定附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
理由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定要旨參照）。經查：本件被告廖清河前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣花蓮地方法院九十九年度訴字第三０八號判決，判處應執行有期徒刑七年六月，後經上訴最高法院駁回上訴確定，有判決書在卷可稽。另被告又因違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣花蓮地方法院以九十九年度玉簡字第八四號、八五號二判決，分別各判處有期徒刑五月確定，後經台灣花蓮地方法院以一００年度聲字第八三號裁定，定其應執行有期徒刑八月確定，亦有各該判決書及裁定書在卷可證。嗣原審法院依檢察官之聲請，就上述應執行有期徒刑七年六月之犯罪事實與裁定應執行有期徒刑八月之犯罪事實，以一００年度聲字第一六一號裁定，定其應執行有期徒刑八年三月確定。從形式上觀察，原裁定雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟較之上開台灣花蓮地方法院九十九年度訴字第三０八號判處應執行有期徒刑七年六月及台灣花蓮地方法院以一００年度聲字第八三號裁定，應執行有期徒刑八月，若合併執行僅應執行有期徒刑八年二月，其刑期反較未定刑前之刑期多出一個月，已重於未定刑前執行刑加計之總和，揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，倘違背法令，得提起非常上訴。而法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。本件被告廖清河因犯如原裁定（下同）附表編號３至１０所示之罪，經台灣花蓮地方法院九十九年度訴字第三０八號判處罪刑，並定應執行有期徒刑七年六月，上訴於第二審後，就其中編號３至５部分，於更審中撤回第二審上訴，編號６至１０部分則經第二審判決駁回上訴，嗣再經本院判決駁回上訴，而均告確定，有判決書在卷可稽。被告又犯附表編號１、２之罪，分別經台灣花蓮地方法院以九十九年度玉簡字第八四號、八五號判決，各判處有期徒刑五月確定，並經同法院以一００年度聲字第八三號裁定，定其應執行刑為有期徒刑八月確定，亦有各該判決書及裁定書在卷可證。嗣檢察官聲請就附表各罪合併定其應執行刑，原裁定乃據以定其應執行有期徒刑八年三月確定。從形式上觀察，原裁定雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟較之台灣花蓮地方法院九十九年度訴字第三０八號判決，就編號３至１０部分定其應執行刑為有期徒刑七年六月，及同法院一００年度聲字第八三號裁定，就編號１、２部分定其應執行刑為有期徒刑八月，若合併加計為有期徒刑八年二月者為重。就自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，自屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月三十一日
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