臺灣新北地方法院95年度訴字第822號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第822號民事判決

裁判日期：民國96年12月19日

裁判案由：塗銷地上權登記等

臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第822號原告1寅○○
樓之3
2卯○○共同訴訟代理人 廖振洲 律師複代理人ｇ○○被告1Ｈ○○○
2Ｑ○○
3Ｚ○○
4ａ○○
2-2號
5Ｙ○○
6Ｎ○○
7Ａ○○○
8Ｄ○○
9Ｐ○○10己○○11Ｇ○○12Ｖ○○13Ｒ0000000
樓15ｆ○○16ｅ○○17黃○○○18Ｘ○○19Ｅ○○20Ｆ○○21ｃ○○22ｂ○○23地○○○24Ｃ○○25Ｂ○○26玄○○27宙○○28宇○○29丑○○○
之430ｄ○○31Ｓ○○32Ｔ○○33Ｕ○○34Ｗ○○35Ｍ○○36Ｌ○○37Ｊ○○38Ｋ○○39Ｉ○○40ｍ○○41ｊ○○○42天○○○43壬○○44癸○○上一人法定代理人辰○○被告45丁○○○
5號46申○○47午○○48巳○○49未○○50 徐振豐 51子○○○52庚○○
之253酉○○54戌○○
樓55辛○○○56戊○○57甲○○58乙○○59丙○○60ｋ○○（即 簡炳泉 61ｉ○○（即簡炳泉62ｌ○○（即簡炳泉63ｈ○○（即簡炳泉64亥○○○上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國96年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文如當事人被告欄編號1至54、56至64所示之被告應將原告所有坐落臺北縣新莊市○○段第八八六地號土地上所設定之地上權登記（其中地上權設定面積五十點八四平方公尺，登記收件字號為民國三十八年十一月十七日新莊字第九六四號），辦理繼承登記。
如當事人被告欄編號1至54、56至64所示之被告應將第一項所示之地上權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由如當事人被告欄編號1至54、56至64所示之被告連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，如有請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時、追加其原非當事人之人為當事人者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第
1項第2款、第5款分別定有明文。本件原告起訴時，原係將如當事人被告欄編號1至51所示被告及簡炳泉列為被告，嗣於訴訟進行中追加如當事人被告欄編號52至59、64所示被告，要屬追之追加，自係符合上開規定。
二、被告簡炳泉於本件訴訟進行中之民國95年8月12日死亡，有其除戶戶籍謄本附卷可稽（見本院卷二第15頁），原告寅○○、卯○○（下或合稱原告）於96年6月15日遞「民事聲明承受訴訟狀」聲明由簡炳泉之繼承人ｋ○○、 簡鈴玉 、ｌ○○及ｈ○○承受訴訟（見本院卷二第38至41頁），該狀繕本業已對ｋ○○、簡鈴玉、ｌ○○及ｈ○○送達（見本院卷二第42至45頁），經核符合民事訴訟法承受訴訟之相關規定，自應准許。
三、按塗銷地上權登記之訴，性質上為處分行為，依民法第759條之規定，因繼承於登記前已取得不動產之物權，於繼承人未為繼承登記前，不得處分其物權，是原告主張如當事人被告欄編號1至64所示被告（下或合稱被告）就其等繼承人陳吳好於原告所有坐落臺北縣新莊市○○段第886地號土地（重測前為臺北縣新莊市○○段新莊小段第625地號土地，下稱系爭土地）設定不定期之地上權（其中地上權設定面積50.84平方公尺，登記收件字號為38年11月17日新莊字第964號，下稱系爭地上權）尚未辦理繼承登記，依法不得為物權處分等語，而於本件訴訟中請求被告辦理繼承登記，進而為塗銷系爭地上權登記之請求，不但符合訴訟經濟原則，復與民法第759條規定之旨趣無違，亦應准許。
四、除被告Ｏ○○外，本件其餘被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
一、查系爭土地原為訴外人 林永樹 所有，嗣於63年間以贈與為原因辦理所有權移轉登記予原告寅○○、卯○○所有（應有部分各為1/2），如當事人被告欄編號1至64所示被告之被繼承人 黃吳 好未經林永樹同意，單獨檢具鄰里長保證書即向地政機關就系爭土地申請（惟依69年1月23日內政部〈69〉臺內地字第55983號令修正發佈、並自69年3月1日施行之土地登記規則〈下稱土登規則〉之相關用語為「『聲』請」，先此指明）設定系爭地上權登記獲准，惟 黃吳好 及林永樹間既無合意設定地上權登記，則其登記原因事實不存在，系爭地上權登記自屬無效，故原告先依繼承之法律關係，請求被告就系爭地上權先辦理繼承登記後，復依民法第767條之規定請求被告連帶塗銷系爭地上權。
二、被告之被繼承人黃吳好與原告前手林永樹間未有以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約，且黃吳好亦未提出鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑據，不符單獨申請地上權登記之要件：
（一）按35年10月2日公布施行之土登規則（下稱斯時施行之土登規則）第17條、第26條、第32條第1項固然規定登記應由權利人及聲請人共同申請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同申請登記時，得由權利人 陳明 理由，填具保證書，呈請單獨申請登記。而於申請登記應提出申請書、證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書、依法應提出之書據圖式等文件。惟若證明登記原因文件或土地權狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，並應保證聲請人無假冒情事，且證明文件不能提出之實情。惟查，臺灣省政府（下稱省府）以「38戌微府綱地甲字第01981號代電各縣市政府」頒布之「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項（下稱注意事項）」第1條「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」規定可知，若地上權人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者，僅因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，地上權人可陳明不能共同申請登記之原因，於繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證後，單獨申請辦理地上權登記，足見此時地上權人已有占用基地之基礎原因關係─即租賃或地上權契約之設定權利行為，惟可僅由地上權人繳交之鄉鎮區公所之保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權業已存在之事實者，即得由地上權人單獨申請辦理地上權登記，然此僅係權宜之計，義務人即基地所有權人既未會同辦理，自應嚴守上開規定之證明文件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。職故，依斯時施行之土登規則及上開注意事項，業已明訂地上權人應提繳上開各證明文件，自屬必備之要件，若欠缺其一者，即應認為該登記具有無效之原因存在而應予塗銷；易言之，單獨申請地上權登記所依據之規定，不論是斯時施行之土登規則第17條、第32條第1項抑是注意事項第1條規定，適用之前提僅限於「如建築基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之『合法』租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者」，倘基地使用人與所有權人間並無合法之租賃契約或地上權契約，則就算申請單獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證明文件而補設定行為之欠缺（司法院民事廳〈82〉廳民一字第13700號審查意見可參）。
（二）依臺北縣新莊地政事務所（下稱新莊地政）95年10月2日北縣莊地登字第0950016364號函（下稱新莊地政95年10月
2日函）所附土地登記謄本資料所示，被告之被繼承人黃吳好單獨申請地上權登記時，係提出「建築改良物情形填報表（下或稱填報表）」、「房捐收據」、「土地登記保證書（下或稱保證書）」，縱令其所提出之上開文件為真，要僅足證明黃吳好為坐落於前門牌號碼臺北縣新莊鎮（現已改制為新莊市，下同）新莊路526號房屋（下稱相關房屋）之所有權人、相關房屋坐落於系爭土地上之事實而已，尚不足以證明黃吳好與林永樹間曾以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之事實。黃吳好當時申請地上權登記時所提出之文件，並無鄉鎮公所出具之保證書，亦無繳納土地租金之憑據，核與前揭注意事項第1條規定之證明文件顯然不符，更不足以證明黃吳好與林永樹間有以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之事實。
（三）斯時施行之土登規則第17條後段規定：「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記。」，第32條第1項則規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，足見地上權人欲單獨申請登記，必須提出鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權存在之事實，即此處之保證書必須足以證明土地之租賃或地上權設定契約之存在。至於注意事項第1條：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土登規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」，除揭櫫前開地上權人與基地所有權人應有租賃或地上權設定契約之意旨外，亦得由地上權人提出鄉鎮區公所之保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權存在之事實，堪認注意事項第1條之行政命令，為斯時施行之土登規則第17條後段、第32條第1項規定之具體補充規定，並無超越母法之情形。
（四）再者，保證書之內容亦須與斯時施行之土登規則相符，才得成立單獨申請之要件。否則，縱已提出理由書或保證書，若其陳明之理由與保證之內容，未符合前開規定，仍不得謂符合上開單獨申辦地上權登記之要件。依斯時施行之土登規則第26條、第32條規定，申請登記應提出申請書、證明登記原因文件，惟若證明登記原因文件或土地權狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，保證書應保證申請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。經查黃吳好申請當時所提出之保證書中保證原因僅空泛填載「因地主不能蓋章」等字句，在未提出任何登記原因文件（如租賃或地上權契約）之情形下，未敘明有何不能提出之特殊情事，並證明實情，顯與斯時施行之土登規則第32條第2項規定，亦即保證書內容，除保證申請人無假冒情事外，尚應證明文件不能提出實情之要件不符，益證系爭地上權設定登記自始即因違反強制規定而無效。從而，本件應認為系爭地上權登記具有無效之原因存在而予以塗銷。
（五）更有甚者，黃吳好所提保證書上固係記載以里長 林家柱 、鄰長 黃明 塗為保證人，惟查，鄰長 黃明塗 即係黃吳好之長男，有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第20、26頁），以黃吳好與黃明塗關係至親，黃明塗無視於此，仍出具保證書，惟此保證書之保證內容與黃明塗當有相當之利害關係，已難認其無偏頗黃吳好而故為不實保證之可能，黃吳好竟以其子黃明塗為鄰長名義出具之保證書申請系爭地上權登記，另酌以保證書竟執「因地主不能蓋章」之空泛理由為保證原因，均足證保證書並非真正，而無從證明黃吳好與林永樹有成立系爭地上權登記之合意。
（六）此外，按地上權人單獨申辦地上權登記若自始無效，尚難課以義務人必須在2個月之公告期間內提出異議或更正之義務，不因基地所有權人未提出異議或更正，即遽認地上權人單獨申辦地上權有無效情事即視為有效，蓋若認瑕疵得因而補正，則地政機關所為不合法之登記，只須經過相當時日即認瑕疵已經補正，使不合法之登記變成合法登記並進而發生物權得喪變更之效力，此無異剝奪權利人回復請求權之權利，有違司法院大法官會議釋字第107號解釋（下稱釋字第107號解釋）揭櫫：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用」之意旨，並擾亂土地登記之公信力制度。是以系爭地上權即有自始登記無效之原因，自不因原告有無在公告期滿前異議而有所不同。
三、縱認系爭地上權尚有效存在，亦應以起訴狀送達之時，為原告表示終止地上權之日：
（一）按未定存續期間之地上權，土地所有人得否隨時終止之，法律對此雖未規定。惟未定存續期限之繼續性契約，民法多設有義務人得隨時終止為原則，例如民法第450條第2項（租賃）、第470條第2項（使用借貸）、第488條第
2項（僱傭）、第598條第1項（寄託）、第619條第2項（倉庫），上開規定雖散列於民法債編中，而地上權為物權，容或有差異性，但均具有存續期間之性質則屬相同，地上權之內容為使用他人土地之權利，與支付租金取得土地之租賃物相類似，兩者之經濟機能重複，具類似之基礎。另依民法第834條第1項前段規定意旨，如僅允許未定期限之地上權人隨時拋棄權利，對土地所有人未賦予可為終止之權利，使土地所有人僅能接受地上權人之拋棄，實有違契約當事人間之對等性。
（二）依系爭土地之登記謄本所載，系爭地上權應屬未定存續期間，依前開說明，縱認系爭地上權尚有效存在，亦應允許原告以本件起訴狀送達之時，為行使終止系爭地上權意思表示之時，系爭地上權亦因終止而消滅，自應予以塗銷。
四、是原告聲明：
（一）被告應將原告所有系爭土地上所設定之系爭地上權登記辦理繼承登記。
（二）被告應連帶將原告所有系爭土地上所設定之系爭地上權登記塗銷。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告方面：
一、被告戌○○則以：其與其餘被告幾乎均不相識，僅被告ｍ○○、 白孝吉 為其兄、弟，但3人自幼即分送至不同家庭各自成長，兄弟姐妹間亦甚少往來；且並不認識原告，原告之主張其從未聽聞或參與，更不知事情之始末，因此不清楚為何會牽涉到本件訴訟，請原告說明為何將其列為本件被告。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告Ｑ○○、Ｏ○○則以：
（一）被告之被繼承人黃吳好於39年間與系爭土地之原所有人林永樹口頭約定聲請系爭地上權登記，惟林永樹拒不履行共同申請設定系爭地上權登記，黃吳好遂持保證書並陳明「因地主不能蓋章」之原因，依斯時施行之土登條例第17條規定單獨向地政機關申請系爭地上權之登記，有保證書、他項權利登記聲請書可稽，是原告主張黃吳好未經林永樹之同意單獨檢具保證書申請設定地上權等情，自與事實相悖。
（二）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人主張系爭地上權登記因與當時施行之土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任。」（最高法院90年度臺上字第1031號判決意旨參照）。查黃吳好依斯時施行之相關法令單獨申請辦理系爭地上權登記，並經地政機關登記在案，因此原告應即就系爭地上權設定有無效之事由負舉證之責，不得空言指摘黃吳好系爭地上權登記原因事實不存在，即訴請被告塗銷系爭地上權。
（三）是被告Ｑ○○、Ｏ○○並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、原告主張系爭土地之原所有人係林永樹，嗣於63年間以贈與為原因辦理所有權移轉登記予原告寅○○、卯○○所有（應有部分各為1/2），惟系爭土地於38年間經黃吳好單獨檢具鄰里長保證書即向地政機關就系爭土地申請系爭地上權登記獲准等事實，業據原告於系爭土地之登記簿謄本、保證書、他項權利登記聲請書為證（見本院卷一第7、111至114頁），並經本院向新莊地政調閱系爭地上權相關登記資料足憑（見本院卷一第244至254頁）。原告復主張黃吳好與林永樹間未曾以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約，且黃吳好上開單獨申請系爭地上權之登記並不符合斯時施行之土登規則及注意事項之相關規定，是系爭地上權登記自屬無效等語，然為被告Ｑ○○、Ｏ○○所否認，另被告戌○○否認其應為本件被告，是本件被告是否均係黃吳好之繼承人，系爭地上權登記之效力為何，厥為本件重要之爭執，合先敘明。
伍、按「（民法）第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」，「繼承，因被繼承人死亡而開始。」，民法第1140條、第1147條分別定有明文。次按「養子女自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母之關係。」，19年12月26日公布民法第1083條前段亦規定甚明。被告戌○○雖以：其完全不認識本件原告及其餘被告，亦不知為何會成為本件被告等情為辯。經查：
一、被告戌○○之生父為黃吳好長女 黃金珠 之長子 簡炳輝 ，分別有黃吳好（見本院卷一第26頁）、黃金珠（見本院卷一76、79頁）、簡炳輝（見本院卷一第81頁）戶籍謄本在卷足參，而黃吳好係於44年12月7日死亡，惟其長女黃金珠早於日據時期昭和16年6月30日死亡，是依民法第1140條之規定，自應由黃金珠於44年12月7日仍在世之所有子女（包括其長子簡炳輝）代位繼承其應繼分，簡炳輝依此即係黃吳好之繼承人。而簡炳輝嗣於46年2月15日死亡，雖被告戌○○於簡炳輝死亡後之47年12月17日由訴外人 陳水串 所收養（見本院卷一第82、276頁被告戌○○戶籍謄本），惟仍不影響被告戌○○為簡炳輝繼承人之身分，是簡炳輝之母黃吳好仍為被告戌○○之被繼承人，是原告將其列為本件被告，自無不合。
二、惟就被告辛○○○部分，緣簡炳輝生前之妻 李林阿好 在簡炳輝死亡（46年2月15日）後之47年12月10日與 李樹文 結婚，有李林阿好戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一82、84、85頁），而係李樹文收養被告辛○○○為養女（見本院卷一第262頁戶籍謄本），是由此以觀，被告辛○○○已無從直接與簡炳輝發生繼承之關係；再者，被告辛○○○於57年1月30日即經養父李樹文同意終止收養並回復本姓張（見本院卷一第
262、263頁戶籍謄本），而可能係其養母之李林阿好係在終止上開收養後近30年後之86年5月26日死亡（見本院卷一第85頁戶籍謄本），是李林阿好死亡時，被告辛○○○既非其養女，亦無從與之發生繼承關係，從而，被告辛○○○即非黃吳好之繼承人，對系爭地上權自無何處分之權利，是原告本件請求就被告辛○○○部分自無依據，應予駁回。
三、至於除上開被告戌○○、辛○○○以外之其他被告（即如當事人被告欄編號1至53、56至64所示之被告）均係黃吳好之繼承人，業據原告提出相關繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽，且經核並無不合，附此指明。
陸、原告主張黃吳好單獨聲請辦理地上權設定登記不符合斯時施行之土登規則及注意事項之規定，此地上權登記應屬無效等語，惟為被告Ｑ○○、Ｏ○○所否認。經查：
一、依新莊地政95年10月2日函附之相關資料以觀（見本院卷一第244至254頁），系爭地上權申請登記之經過，乃黃吳好於38年11月17日向臺北縣政府提出單獨申請地上權登記之申請，就林永樹所有系爭土地辦理系爭地上權設定登記，附具保證人即里長林家柱、鄰長黃明塗出具之保證書、他項權利登記聲請書，其後經地政機關於39年6月1日辦妥系爭地上權設定登記。
二、按「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，斯時施行之土登規則第17條、第32條第1項分別定有明文。
次按「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」，前開注意事項第1條亦規定甚明。是由以上規定可知，若地上權人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者，僅因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，地上權人可陳明不能共同申請登記之原因，於繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證後，單獨申請辦理地上權登記，足見此時地上權人已有占用基地之基礎原因關係─即租賃或地上權契約之設定權利行為，惟可僅由地上權人繳交之鄉鎮區公所之保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權利業已存在之事實者，即得由地上權人單獨申請辦理地上權登記，然此僅係權宜之計，義務人即基地所有權人既未會同辦理，自應嚴守上開規定之證明文件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。職故，依斯時施行之土登規則及上開注意事項，業已明訂地上權人應提繳上開各證明文件，應屬必備之要件，若欠缺其一者，即應認為該登記具有無效之原因存在而應予塗銷；易言之，單獨申請地上權登記所依據之規定，不論是斯時施行之土登規則第17條、第32條第1項抑是前開注意事項第1條規定，僅限於「如建築基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之『合法』租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者」為前提，始得適用，倘基地使用人與所有權人間並無合法之租賃契約或地上權契約，即令申請單獨聲請登記之程式完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證明文件而補設定行為之欠缺。再者，依斯時施行之土登規則第17條、第32條第1項之規定，可知地上權人如欲單獨聲請登記，必須提出鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權存在之事實，即此處之保證書必須「足以證明土地之租賃或地上權設定契約之存在」之事實；至於上開注意事項第1條之規定，除揭櫫前開地上權人與基地所有權人應有租賃或地上權設定契約之意旨外，亦得由地上權人提出鄉鎮區公所之保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權存在之事實，堪認上開注意事項第
1條之行政命令，為斯時施行之土登規則第17條後段、第32條第1項規定之具體補充規定。
三、本件就系爭地上權登記之相關事項函詢新莊地政，經新莊地政96年10月29日北縣莊地登字第06960017908號函（下稱新莊地政96年10月29日函）回覆：「．．．二、土地登記規則於民國35年10月2日定實行，後於民國67年1月12日修正，故本案應係適用35年所訂定之土地登記規則．．．依當時土地登記規則第17條規定：登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。
但土地增值稅，應由權利人代納之。又土地登記規則第32條規定：證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。又土地登記規則第57條規定：聲請人依照本規則第32條、第33條、第34條所提出之保證書，地政機關審查時，應先派員將保證書之保證人姓名、年齡、職業、住所及與土地權利人義務人之關係，確實調查。前項調查人員，應取得所調查之保證人簽名蓋章證明，以便審查核對。並依『臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項』（臺灣省政府38戌微府綱地甲字第01981號代電各縣市政府）第1點規定：本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。．
．．」等語（見本院卷二第152至153頁）。
四、繼按「地上權人有因法律行為而取得者，有因法律行為以外之原因而取得者，前者如因設定而取得，後者如因取得時效而取得。設定地上權須經當事人間地上權設定之合意；因取得時效完成則否。本件依題意，某甲係以地上權人之設定，向地政機關請求登記，惟其地上權之設定，既未經土地所有人乙之同意，則其登記之原因事實並不存在，某乙登記有無效之原因，訴請塗銷地上權登記為有理由，．．．」（司法院民事廳〈82〉廳民一字第13700號函示意旨參照）。經查：
（一）黃吳好單獨申請系爭地上權登記時，係提出「建築改良物情形填報單」、「土地登記保證書」（見本院卷一第245至247頁）為據，縱令其提出之上開文件為真，要僅足證明黃吳好為相關房屋所有權人，及相關房屋坐落於系爭土地上之事實而已，尚不足以證明其與林永樹間有以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之事實。
（二）又地上權人依注意事項第1條規定申請單獨辦理地上權設定登記，除陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，尚須繳納鄉鎮區公所保證書及租金憑據之必要證明文件，已如前述，而黃吳好提出之保證書並非由臺北縣新莊鎮公所出具，亦未提出繳納系爭土地租金之憑據，核與注意事項第
1條規定之證明文件顯然不符，故黃吳好提出之文件不足證明有系爭地上權存在之事實。
（三）雖黃吳好於申請時另提出臺北縣政府出具之「房捐收據」
1件（見本院卷一第246頁），惟上開收據縱令為真，要僅足證明相關房屋為黃吳好所有，以及黃吳好於37年6月間已盡繳納房屋稅捐之情，仍無從證明黃吳好與林永樹於37年間就系爭土地有租賃或成立地上權契約之情事。
（四）至於黃吳好單獨申請設定系爭地上權登記時，係以「因地主不能蓋章」為由（見本院卷一第247頁），然單就此事由予以文意解釋，所謂「地主不能蓋章」，應係指能覓致當時系爭土地之所有人林永樹、惟林永樹因不明原因而不能蓋章，然此與注意事項第1條「權利人如因特殊情形，『不能覓致義務人』共同聲請登記」之要件已有未合；且黃吳好於申請登記時，並未提出與林永樹間有以言詞或書面設定系爭土地之租賃或地上權契約之證據，亦未依注意事項第1條規定提出鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑據等證明文件，則依照斯時施行之土登規則第17條規定，足資認定有系爭地上權登記無效情事，故黃吳好提出之保證書上填具之上開理由縱能評價為「不能覓致林永樹」，然是否屬實與系爭地上權登記有無效之結論不生影響。
（五）更有甚者，黃吳好出具之保證書上係記載以里長林家柱、鄰長黃明塗為保證人，惟查，鄰長黃明塗即黃吳好之長男，有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第20、26頁），以黃吳好與黃明塗關係至親，黃明塗無視於此，仍出具保證書，惟此保證書之保證內容與黃明塗當有相當之利害關係，已難認其無偏頗黃吳好而故為不實保證之可能，亦足徵保證書並非真正，而無從證明黃吳好與林永樹有成立地上權之合意。
承上說明，原告之主張與證據、事實並無相違，堪可採信，至於被告Ｑ○○、Ｏ○○之抗辯尤與當時有效之相關法令相悖，自無可採。
柒、綜上所述，系爭地上權係黃吳好所單獨申請設定者，惟申請時並未提出黃吳好與林永樹間曾以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，復與當時有效之注意事項第1條規定繳納新莊鎮公所之保證書及租金憑證等必要證明文件之規定不符，是黃吳好單獨申請設定系爭地上權登記有無效情事，故黃吳好之繼承人即如當事人被告欄編號1至54、56至64所示之被告自無從受讓系爭地上權甚明。從而，上訴人基於繼承及所有權之作用，請求如當事人被告欄編號1至54、56至64所示之被告應將原告所有系爭土地上所設定之系爭地上權登記辦理繼承登記後，再將系爭地上權登記塗銷之範圍內，為有理由，應予准許；至於逾此部分之請求（包括對被告辛○○○之全部請求，及請求如當事人被告欄編號1至54、55至64所示之被告關於「連帶」塗銷系爭抵押權部分，並無依據）則無理由，應予駁回。
捌、按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」，強制執行法第130條第1項定有明文。是原告起訴請求被告就不動產或其他財產權為所有權移轉、設定或塗銷登記，旨在求命被告為一定之意思表示，待判決確定後，視為被告已為意思表示，如就此類請求聲請法院宣告假執行，應為法所不許，是本件原告陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，已與上開規定未合，自無從准許，被告Ｑ○○、Ｏ○○陳明願供擔保免為假執行亦無必要。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國96年12月19日
民事第二庭法官鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國96年12月19日
書記官張國仁