裁判字號： 臺灣 高等法院105年上更(二)字第13號刑事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決105年度上更(二)字第13號
上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張嘉恆選任辯護人王志超律師
周德壎 律師 余德正 律師上訴人即被告 鄭英豪 選任辯護人 黃偉雄 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣臺北地方法院101年度重訴字第15號、102年度重訴字第9號，中華民國102年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第15946、17353、17531號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決關於張嘉恆、鄭英豪部分撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告張嘉恆因追討 林承頡 （綽號 天宗 ）所積欠新臺幣（下同）1萬多元之債務遭毆傷而心生不滿，遂透過友人 陳威澔 （所涉傷害罪，業經判決確定）表示欲找尋林承頡尋仇，陳威澔遂透過在金璁酒店任職之不知情之 周儀瑄 （綽號 兔兔 ）找尋林承頡。周儀瑄於民國101年7年28月凌晨因接獲林承頡以電話邀約當日凌晨在臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號「鴨川飯店」前一同前往飲酒，經周儀瑄撥打陳威澔手機門號0000000000號告知上開相約時地，陳威澔即告知被告張嘉恆，被告張嘉恆遂攜帶長刀，與陳威澔、 呂一成 （綽號 坦克 ）（所涉傷害罪，業經判決確定）、攜帶小尖刀之被告鄭英豪（綽號 老鷹 ）、攜帶折疊刀之 陳捷恩 （綽號 小捷 ），於當日上午5時59分許，一同欲前往鴨川飯店等候林承頡，旋因被告張嘉恆、陳威澔與友人 葉柏葦 相遇，即前往葉柏葦位於鴨川飯店附近之臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號6樓家中等候，並由陳威澔撥打電話向周儀瑄確認林承頡已抵達鴨川飯店後，即於上午6時44分許共同前往「鴨川飯店」前，見林承頡即由被告張嘉恆、鄭英豪及陳捷恩持刀及呂一成共四人，基於共同殺人之犯意，在臺北市○○○路○段○○巷內追砍毆打林承頡之身體，至林承頡倒臥臺北市○○○路○○○號精品服飾店前，渠等即搭乘計程車各自離去，林承頡經路人報警後送 馬偕 醫院急救，仍因急救無效於同日晚間8時9分許，因全身多道穿刺、切割傷、右胸穿刺傷致血胸、右下肺葉穿刺傷致出血性休克與呼吸衰竭死亡。因認被告張嘉恆、鄭英豪涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告張嘉恆、鄭英豪涉犯上開罪嫌，無非係以被告張嘉恆、鄭英豪、同案被告陳威澔、呂一成之供述、證人周儀瑄、葉柏葦之證述、被害人林承頡與證人周儀瑄101年7月28日通訊監察譯文、監視器光碟及翻拍畫面、臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗筆錄、解剖筆錄、法醫研究所解剖鑑定報告、相驗及解剖照片等為論據。惟訊據被告張嘉恆固坦承有於上開時地為教訓被害人林承頡，因而夥同被告鄭英豪及同案被告陳捷恩、呂一成、陳威澔等人共同前往案發地點，並有持刀攻擊被害人林承頡等事實，被告鄭英豪則坦承於上開時地有與被告張嘉恆及同案被告陳捷恩等人一起追趕被害人林承頡，於過程中有以腳踢被害人林承頡一下及離去前有持刀割被害人林承頡腿部二下成傷之傷害犯行等事實，惟被告張嘉恆、鄭英豪均堅詞否認有殺人犯行，被告張嘉恆辯稱：事發那天伊只是想要教訓被害人，沒有想到被害人會死亡。伊不知為何陳捷恩下手這麼重，伊持刀都是攻擊林承頡的手腳部位，沒有要殺害他之意，發生死亡的結果，伊也嚇到，沒有辦法預料到云云；被告鄭英豪辯稱：當初張嘉恆找，只是說要傷害，伊才會一起去，如果是殺人伊就不會去了，伊只是傷害的意思云云。
三、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例參照）。
四、經查：
(一)被告張嘉恆因被害人林承頡（下稱被害人）欠錢不還且於向其討債時遭其毆傷致心生不滿，亟欲伺機報復，遂經由陳威澔透過不知情之周儀瑄，於101年7年28月凌晨4時多掌握被害人之行蹤，並於寶格麗酒店內邀集被告鄭英豪及同案被告陳捷恩、呂一成等人共同參與，渠四人再至金璁酒店與陳威澔會合，經由陳威澔與周儀瑄聯繫，確定被害人會出現在上址臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號鴨川飯店前，被告張嘉恆等五人再前往鴨川飯店附近，因未見被害人，乃先至友人葉柏葦位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號6樓住處等候；迨於同日上午6時44分許，周儀瑄以電話通知陳威澔稱被害人已抵達鴨川飯店前，被告張嘉恆隨即手持長刀1支，同案被告陳捷恩及被告鄭英豪二人則各持短刀1支，與呂一成、陳威澔等一行人離開上址葉柏葦住處前往，見被害人獨自站立於鴨川飯店前，被告張嘉恆先持長刀跑步衝向前自後方揮砍被害人腰、臀部，惟為被害人察覺及時閃躲後向前方逃跑，被告張嘉恆即自後追趕，被告鄭英豪與陳捷恩、呂一成及陳威澔等人見狀亦均緊跟在被告張嘉恆身後共同追趕被害人，嗣至臺北市○○區○○○路○○○號服飾店前，被害人為被告張嘉恆追上，被告張嘉恆再持手中長刀向被害人揮砍，二人因而扭打在一起，隨後趕到之同案被告陳捷恩見狀即與被告張嘉恆共同壓制被害人，將被害人推倒在地，而後被告鄭英豪與呂一成亦陸續到達現場；被告張嘉恆於被害人倒地後，即以右手持刀砍向仰躺倒地之被害人，同案被告陳捷恩則以左手抓住被害人右手，並於被害人上半身挺起時，以右手持短刀刺向被害人背部，繼而再刺向被害人之右胸。被告鄭英豪於被告張嘉恆、同案被告陳捷恩二人持刀攻擊被害人時，並未一起持刀攻擊，僅有以腳踢被害人身體1下，且於被告張嘉恆、同案被告陳捷恩二人停手離去之際，被告鄭英豪以手中短刀向倒地之被害人身體之右大腿外側上方劃二刀造成0.7公分、0.8公分之表淺性傷口二處，另同行之呂一成則站在被告鄭英豪身後，陳威澔則站立在對街負責把風；而被害人經送至馬偕醫院急救，其身體受有多處穿刺切割傷，主要在右胸有至少1道致命穿刺傷致血胸、肺穿刺傷致出血性休克與呼吸衰竭，經以手術及插胸管等治療，仍於同日晚上8時9分許不治死亡等事實，均為被告張嘉恆、鄭英豪二人所是認，核與同案被告陳捷恩、呂一成、陳威澔、證人周儀瑄於偵查及原審所證情節大致相符，並有通訊監察書、被害人林承頡所持用之0000000000號手機門號與證人周儀瑄使用之0000000000號手機門號通訊監察譯文（見15946號偵卷第43至53頁）、證人周儀瑄使用之0000000000號手機門號通聯記錄（見原審重訴字第15號卷一第209至210頁）、同案被告陳威澔所使用之0000000000號手機門號通聯記錄（見原審重訴字第15號卷一第229頁）等在卷可佐，復有現場監視器光碟暨所翻拍照片（見15964號偵卷第33至42頁、68至76頁、相驗卷第29至32頁）、臺北地檢署相驗屍體證明書、檢驗報告書等在卷為證（見相驗卷第49、51至54頁），是上開事實，首堪予認定。
(二)被告張嘉恆始終否認有殺人之犯意，並以上揭情詞置辯。查本案發生之緣起，係因被告張嘉恆前因向被害人討債遭被害人毆傷而生不滿，於上開時間經陳威澔轉知而掌握被害人之行蹤，乃邀集被告鄭英豪及同案被告陳捷恩、呂一成到場支援，欲報復被害人等情，已如前述，而被告張嘉恆始終供稱：當天只是基於傷害之犯意才和一起喝酒的人去找林承頡云云，核與同案被告陳捷恩於原審審理時供（證）稱：張嘉恆有說要請我們幫忙，就是教訓對方（即林承頡），但那時我不知道對方是誰或有幾人，我在寶格麗酒店有聽到張嘉恆表示要教訓一下對方，我想就是意思意思教訓，傷害對方身體等語（見原審重訴字第9號卷第12頁，第15號卷(三)第57至59頁），被告鄭英豪於原審及本院更一審審理時供（證）述：張嘉恆叫我們過去幫忙造勢充人數，做個樣子給對方看...在金璁酒店好像有聽到張嘉恆說要劃他手和腳，要修理他一下，張嘉恆是和小捷還是陳威澔講，我沒有注意到，但我在旁邊有聽到等語（見原審重訴字第15號卷(一)第20頁背面、卷(二)第179頁背面至180頁正面，更(一)審卷第197頁正背面），證人葉柏葦於原審審理時亦證稱：我當日送被告等人到我住處門口要離開時，有聽到被告張嘉恆對其他幾個人表示「等一下都先不要動手」等語（見原審重訴字第15號卷
(二)第137頁反面）及同案被告陳威澔於偵查時證稱：有看到張嘉恆拿長刀，但張嘉恆表示係要嚇嚇對方等語（見偵字第15946號卷(一)第114至116頁）大致相符，均足見被告張嘉恆係基於教訓傷害被害人之動機而邀集相同犯意之被告鄭英豪、同案被告陳捷恩、呂一成以及陳威澔等人到場支援，被告張嘉恆縱不滿前曾遭被害人積欠債務不還，且曾遭被害人毆打成傷，惟此均僅為一時恩怨而已，並非不能循正常途徑解決，而被告張嘉恆於案發時業已成年，其當知若觸犯殺人重罪，必難逃法律重懲，應無僥倖心態，是難認被告張嘉恆僅因上開細故即甘冒殺人罪重懲之風險，於初始即具有殺害被害人之動機。又本件衝突之過程中，經本院上訴審審理時勘驗光碟編號23結果：自6分50秒開始：螢幕上顯示被害人身穿卡其色長褲，米色短袖上衣，右肩斜背背包，坐在紅色機車上，離開機車伸懶腰時，突然左後方先後兩位快速跑過來，被害人有警覺，第一位男士（即被告張嘉恆）身著短褲，右手持長刀朝被害人砍，第一刀往被害人背後的腰、臀部方向砍，第二位男士（即被告陳捷恩）身著短褲僅接追過來，被害人逃，有本院上訴審102年11月28日勘驗筆錄附卷可稽（見本院上訴卷第121頁背面），顯見被告張嘉恆雖持長刀揮砍被害人，惟其揮砍之部位非對被害人之要害部位（如頭、頸部），另經本院上訴審審理時勘驗光碟編號16結果：自15秒開始，場所為與鏡頭垂直三列的成衣架的成衣店，鏡頭出現，被害人從右邊，被身穿橫條上衣持長刀的男士（即被告張嘉恆），左手抓住，被害人逃，兩人消失於鏡頭左邊，第二位身著深色短褲、上衣男士（即陳捷恩）繼續追，然後消失於畫面的左邊，2人與被害人共3人在衣架那邊扭打，被害人跌倒，第一、二位男士往前抓被害人...持短刀之男士向被害人一直刺，刺向被害人白色上衣的胸部等情，有本院上訴審102年11月28日勘驗筆錄附卷可稽（見本院上訴卷第122頁），依勘驗結果，被告張嘉恆並無朝被害人之要害部位揮砍之情，反而是陳捷恩朝被害人之胸部猛刺多下，觀諸被害人遺體經送法務部法醫研究所解剖後鑑定，研判死亡原因為：「甲、出血性休克、呼吸衰竭。乙、血胸、右下肺葉穿刺傷。丙、全身多道穿刺、切割傷、右胸穿刺傷。」另鑑定結果則為：「全身遭受多道穿刺切割傷，主要在右胸有至少一道致命穿刺傷致血胸、肺穿刺傷致出血性休克與呼吸衰竭而死亡。死亡方式為『他殺』。」等情，有法務部法醫研究所101年9月28日法醫理字第0000000000號函暨檢附之解剖報告書、鑑定報告書存卷可佐（見相驗卷第63至73頁），另佐以馬偕醫院函覆原審有關被害人到院時肺部受傷情形，內容略以：「被害人到院時肺葉上有尖銳物所致之深層穿刺和撕裂傷並持續噴血，行肺葉切除以止血。傷口在手術前為背後傷口，手術中因應緊急狀況，切口直接延長，從背後向前剖開胸腔。」等語，有馬偕醫院102年4月29日馬院醫急字第0000000000號函暨所附急診病歷及原審公務電話紀錄存卷可憑（見原審第15號卷三第5至7頁），足見被害人乃因右胸遭穿刺而死亡，而此顯然係由持短刀之同案被告陳捷恩所為，同案被告陳捷恩於當時下手之重、力道之猛烈並造成死亡之結果，固應認係基於殺人之犯意而為（所涉犯殺人罪經本院另行判決），然被告張嘉恆於案發時並不知同案被告陳捷恩攜帶短刀，此觀之陳捷恩於原審審理時供稱：我離開寶格麗酒店拿刀的事實並沒有跟張嘉恆提過，也沒有拿刀給張嘉恆看過等語（見重訴字第15號卷三第89頁），而案發時雙方肢體衝突自光碟編號16「畫面時間6：47：17秒至6：47：31秒」，歷時不到15秒，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審第9號卷第80頁反面至81頁），而陳捷恩卻於如此短暫之時間內持短刀反握刀柄刺向被害人之右胸多下，參以被告張嘉恆於混亂中甚至亦遭同案被告陳捷恩持短刀刺傷左膝蓋後方，此有被告張嘉恆提出之診斷證明書附卷可參（見本院更一審卷第59頁），顯然現場衝突情況混亂、歷時短暫，被告張嘉恆對於共同被告陳捷恩突然失控升高為殺人之犯意而持刀行兇一節，應無從預見，即欠缺與之共同實行殺人之犯意聯絡。況且，被告張嘉恆當時亦壓在被害人身上，手持刀刃朝被害人揮砍，以當時被害人因遭陳捷恩猛刺胸部多下後已無抵抗能力，若被告張嘉恆有殺害被害人之決意，本可持刀再朝被害人致命部位繼續猛烈攻擊，輕易取其性命，然被告張嘉恆卻於被害人倒地後即起身離去現場，並無進一步的刺殺行為，足徵被告張嘉恆乃出於教訓之意味，持刀揮傷被害人，並非基於取人性命之殺人犯意而為，且對同行之陳捷恩殺人之行兇犯意無從預見等情，甚為明確。
(三)被告鄭英豪亦堅詞否認有殺人犯意，辯稱：當時伊是在寶格麗酒店包廂喝酒，有聽到張嘉恆說一起去幫忙教訓他的仇人，但伊沒有要殺人，小刀是在寶格麗酒店包廂拿的，只是要帶著防身，後來張嘉恆、陳捷恩二人拿刀攻擊林承頡時，伊也沒有動手，最後大家要走時，伊有拿刀在林承頡腿上輕劃兩刀，是作給張嘉恆看的等語。而按刑法上殺人罪之成立，以具有戕害他人生命之犯意為必要，其共同正犯間尤須具有此項犯意之聯絡。如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場，而令實施傷害者亦負共同殺人責任（最高法院69年度台上字第3074號、75年度台上字第2870號判決要旨）。查：被告鄭英豪在寶格麗酒店包廂內係受被告張嘉恆之邀，幫忙「教訓」被害人，然被告張嘉恆並未說出要置林承頡於死地，取其性命之意，已如前述，是被告鄭英豪縱有同行前往，且衝突發生時確實在場，被害人並因受其等攻擊而死亡，然揆諸上開說明，其主觀上是否確有殺人犯意，自仍應依全案卷證詳為審酌，不能以其在場，即認定其有殺人犯意或與其餘共犯即有殺人犯意之聯絡。而如前述，被告鄭英豪當時手中亦有持短刀1支，且有跟隨被告張嘉恆自後追趕被害人，惟被告鄭英豪見張嘉恆、陳捷恩二人將被害人壓制在地上且以手中刀械揮砍、戳刺身體時，僅在旁觀看，並未動手，則其於當下就同案被告陳捷恩在情緒衝動下突生殺人之故意所為猛力戳刺被害人背部及胸部之殺人犯行，是否確有犯意聯絡，非無疑問。再參酌被告鄭英豪歷次所述，其並不認識被害人，當日係剛好在寶格麗酒店喝酒，臨時受邀參與本案，是被告鄭英豪在此等情形下，到了現場目睹陳捷恩下手情形，已超越其原先傷害犯意聯絡之範圍，故僅站立在旁，於過程中僅有以腳踢被害人身體一下（不能證明成傷），另於被害人倒地後，以手中短刀在被害人右大腿外側上輕劃二刀，造成各長約0.7公分、0.8公分之表淺性傷口二處，衡情若被告鄭英豪確與陳捷恩有殺人犯意之聯絡，焉會於其下手攻擊時僅持刀在旁觀看，而於事畢後離去之際，見被害人已身受重傷倒在地上，又僅輕劃林承頡之身體兩下（0.7公分、0.8公分之傷口）而已？依「罪疑惟輕」之證據法則，應為被告鄭英豪有利之認定，故認被告鄭英豪所辯：以為張嘉恆要「教訓」被害人是一般的傷害，伊沒有要殺人之意，當場也沒有動手，因為怕被張嘉恆責罵，所以走時拿刀在林承頡右大腿處輕劃二下一節，應可採信。
(四)另按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結果之結合犯罪。以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為及生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。良以傷害致人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷（最高法院100年度台上第3062號判決意旨參照）。如前所述，本件既無積極證據足認被告張嘉恆初始即具有殺害被害人之動機而邀集被告鄭英豪、同案被告陳捷恩、呂一成以及陳威澔等人到場支援，復無證據證明被告張嘉恆知悉同案被告陳捷恩有攜帶短刀至現場，且同案被告陳捷恩係於短暫之時間內持短刀反握刀柄刺向被害人之右胸多下，以現場衝突情況混亂、歷時短暫，被告張嘉恆對於被害人突遭同案被告陳捷恩持刀刺殺胸部多下致死之行為，實無預見之可能性，雖被告張嘉恆於同案被告陳捷恩持刀行兇之際同時在場，至多亦僅能評價為同時犯，尚不得遽對被告張嘉恆論以傷害致死罪。至於被告鄭英豪係受被告張嘉恆之邀，與被告張嘉恆等人共同基於傷害之犯意前往教訓被害人 林承頡乙 節，業如前述，而於案發現場，被告鄭英豪亦僅有以腳踹被害人，及持刀劃被害人腳部之行為，顯然亦僅係基於教訓之傷害犯意而為之舉動，而在被告張嘉恆、同案被告陳捷恩與被害人等3人扭打之際，以現場衝突情況混亂、歷時短暫，被告鄭英豪於慌亂中諒無預見同案被告陳捷恩會持刀刺殺被害人胸部多下，且被害人所受傷勢嚴重已達致死程度之可能，則被告鄭英豪既對被害人死亡之加重結果之發生，於客觀上無從預見，自無須對被害人死亡之加重結果負責，應僅負普通傷害之責。
(五)綜上所述，被告張嘉恆、鄭英豪上開無殺人犯意之辯詞，尚非虛妄，應堪採信。檢察官所舉證據尚不足使本院形成被告張嘉恆、鄭英豪有殺害被害人之心證，本諸罪疑惟輕原則，應認被告張嘉恆、鄭英豪主觀上僅有傷害之犯意，而無殺人之犯意，且客觀上對被害人死亡之加重結果之發生無從預見。從而，被告張嘉恆、鄭英豪之行為應僅成立刑法第277條第1項之傷害罪甚明。公訴人認被告張嘉恆、鄭英豪上開所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，尚有未洽。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，又對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條，及第303條第3款定有明文。本件被告張嘉恆、鄭英豪因殺人案件，經檢察官提起公訴，惟本院認被告張嘉恆、鄭英豪所為均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，已如上述，則依同法第287條前段規定須告訴乃論，茲據告訴人 吳盈吟 於原審審理中撤回其對被告張嘉恆之告訴，此有刑事陳報暨撤回狀1紙附卷可稽（見原審15號卷第二宗第56頁），依上開規定，基於告訴不可分原則，其撤回告訴之效力亦及於被告鄭英豪，是對被告張嘉恆、鄭英豪自均應諭知不受理之判決。
六、原審以被告張嘉恆、鄭英豪主觀上有共同傷害之犯意聯絡，且對於被害人死亡加重結果之發生，客觀上亦有所預見，所為係犯刑法第277條第2項之傷害致死罪，並予以論罪科刑，容有未洽。檢察官上訴意旨略以被告張嘉恆、鄭英豪所為應成立殺人罪云云，惟此依前所述，並無理由，而被告張嘉恆、鄭英豪上訴意旨略以僅係基於傷害之犯意而為，為有理由，原判決就被告張嘉恆、鄭英豪部分既有違誤，自應由本院將原判決關於其2人部分撤銷，改諭知本件公訴不受理的判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國105年4月28日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韻如中華民國105年4月28日