裁判字號：臺灣高等法院106年重上更(三)字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決106年度重上更(三)字第1號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張嘉恆選任辯護人余德正律師
周德壎 律師 王志超 律師上訴人即被告 陳捷恩 選任辯護人 詹義豪 律師
李漢中 律師上訴人即被告 鄭英豪 選任辯護人 黃偉雄 律師上列上訴人因被告等殺人案件，不服臺灣臺北地方法院101年度重訴字第15號、102年度重訴字第9號，中華民國102年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第15946、17353、17531號，追加起訴案號：102年度偵緝字第640號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回，本院判決如下：
主文原判決關於張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪部分，均撤銷。
張嘉恆共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑捌年貳月。
陳捷恩共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑玖年捌月。
鄭英豪共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、緣張嘉恆前曾遭 林承頡 （綽號 天宗 ）毆打成傷，致其心生不滿，欲伺機報復，乃將上情告知友人即金璁酒店幹部 陳威澔 ，並由陳威澔轉知不知情之酒店小姐 周儀瑄 （綽號 兔兔 、美金），委請周儀瑄於知悉林承頡行蹤時告知陳威澔。嗣林承頡於民國101年7年28月凌晨4時55分許聯繫周儀瑄，表示想至位於臺北市中山區之金璁酒店飲酒，請其代為聯繫酒店幹部，周儀瑄乃撥打陳威澔所持用之0000000000行動電話門號，告知上情。陳威澔接獲通知後旋轉知張嘉恆，張嘉恆即至位於臺北市中山區之寶格麗酒店內，與陳捷恩（綽號 小捷 ）、鄭英豪（綽號老鷹）及 呂一成 （綽號 坦克 ）等人見面後，其等即共同基於傷害之犯意聯絡，由張嘉恆攜帶長刀一把、陳捷恩及鄭英豪則分別攜帶短刀各一把，與呂一成一同搭車前往金璁酒店，與亦有傷害犯意聯絡之陳威澔會合。嗣周儀瑄致電陳威澔表示林承頡與其約在址設臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號之鴨川飯店前，張嘉恆、陳威澔、陳捷恩、鄭英豪、呂一成（下稱張嘉恆等五人）即於當日上午
5時許，搭乘計程車前往鴨川飯店，惟因林承頡尚未至該處，且張嘉恆、陳威澔於該處巷口巧遇不知情之友人 葉柏葦 （綽號 阿海 ），張嘉恆等五人遂先至葉柏葦位於鴨川飯店附近之臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號6樓住處（亦為經紀公司）等候，陳威澔、張嘉恆並持續以陳威澔所持用之0000000000、0000000000行動電話門號聯絡周儀瑄，以確認林承頡所在位置。後於同日上午6時44分許，周儀瑄撥打上開0000000000號行動電話門號，告知林承頡已抵達鴨川飯店前，張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪即各自攜帶上開刀械，與呂一成、陳威澔一同下樓趕赴鴨川飯店，張嘉恆見林承頡隻身一人站立於鴨川飯店前，即持刀揮砍林承頡，林承頡閃躲後旋即逃跑，張嘉恆等五人見狀均隨後緊追林承頡。
二、嗣林承頡於同日上午6時47分許奔逃至臺北市○○區○○○路○○○號服飾店前騎樓時，遭張嘉恆持刀追及，張嘉恆乃以持刀之右手環繞林承頡後頸部與之拉扯，隨後趕到之陳捷恩見狀即持刀朝林承頡正面刺兩刀，林承頡為閃避而於後退過程中跌坐倒地（上半身尚未完全倒地），此時鄭英豪亦趕抵張嘉恆旁。而持刀往人體右側上半身靠上臂、肩膀處戳刺，因對方掙扎移動之故，有可能偏移刺中肺部造成嚴重傷害而生死亡結果，在客觀上為一般具普通智識經驗之人所能預見，且陳捷恩當時係面對面與林承頡近距離接觸，可直接觀察林承頡之掙扎抵抗動作，自亦對此有預見可能性，而陳捷恩於慌亂中未慮及此，猶承前傷害之犯意，持刀往林承頡右側胸、背近上臂、肩膀處附近戳刺數次。在旁之張嘉恆除已先持刀揮砍半身倒地之林承頡數次，及鄭英豪曾以腳踢林承頡外，兩人於認識陳捷恩持刀往林承頡之右側上半身戳刺後，均在能預見（非已預見）陳捷恩戳刺之行為可能造成林承頡肺部嚴重傷害而生死亡結果之情形下，慌亂中亦未慮及此，仍承前之共同傷害犯意聯絡，利用陳捷恩戳刺林承頡成傷使其逐漸無力掙扎抵抗之行為，由張嘉恆再持刀揮砍林承頡數次，鄭英豪則持刀揮砍林承頡右腿兩刀，以達其等原定共同傷害之目的。另同行之呂一成站在鄭英豪身後，陳威澔則站立在對街，二人僅於原定傷害之犯意聯絡範圍內，負責把風（呂一成、陳威澔二人業經本院前審以共同傷害判處罪刑確定），張嘉恆等五人見林承頡逐漸全身倒地無力動彈後，即相繼離開現場。嗣林承頡經送至財團法人 馬偕 紀念醫院臺北院區（下稱馬偕醫院）急救後，因全身遭受多道穿刺切割傷，主要在右胸為陳捷恩所造成之至少一道致命穿刺傷致血胸、肺穿刺傷致出血性休克與呼吸衰竭，而於同日晚上8時9分許不治死亡。
三、案經林承頡之母 吳盈 吟訴由臺北市政府警察局中山分局報告報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按告訴乃論之罪，基於告訴不可分原則，對共同正犯、教唆犯、幫助犯等正犯或共犯之一人撤回告訴者，其效力固及於上開其他正犯或共犯，然非告訴乃論之罪，告訴人之告訴僅為偵查開始原因之一，非訴追條件，檢察官對此類犯罪，因其他情事知有犯罪嫌疑者，亦得逕行偵查起訴，故告訴人縱撤回告訴，不影響偵查之進行，即不生撤回之效力，自無對正犯或共犯一人撤回告訴效力及於其他正犯或共犯之可言，有最高法院99年度臺上字第1370號判決意旨可資參照。本案上訴人即被告張嘉恆所犯係刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，並非告訴乃論之罪，故告訴人 吳盈吟 於原審審理中縱使撤回對張嘉恆之告訴（見原審重訴第15號卷二第56頁之刑事陳報暨撤回狀），揆諸前揭說明，即不生撤回告訴之效力。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，證人即同案被告陳捷恩、鄭英豪、呂一成、陳威澔於警詢中所為之陳述，及證人葉柏葦、 周儀軒 於警詢中所為之證述，就被告張嘉恆而言，性質上屬於傳聞證據，且經其爭執證據能力（見本院卷一第200頁反面至202頁、第217頁），依上開法律規定，即不得作為證據。
㈡本件認定事實所引具傳聞性質之下列供述證據經本院於審判
期日調查證據時提示並告以要旨後，上訴人即被告張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪及其等辯護人皆未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷一第216至220頁、卷二第64至85頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
㈢另張嘉恆爭執證人 黃丞偉 、 張庭軒 於警詢、證人 葉世晴 於警
詢、偵查之證述，及陳捷恩爭執證人 張耿銘 於警詢、告訴代理人 許博森 於前審、證人吳盈吟、 吳冠霖 於警詢、偵查及歷次審理所為之陳述部分，未經檢察官起訴時引為證據，亦未經本院憑為認定張嘉恆、陳捷恩犯罪事實之證據，爰不贅述其證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據陳捷恩就其傷害致人於死之犯行坦承不諱，並為認罪之表示（見本院卷二第7頁、第101頁）。張嘉恆固坦承前述因與被害人林承頡有怨隙，而透過陳威澔與周儀瑄確認被害人位置後，與陳捷恩、鄭英豪、呂一成、陳威澔等人會合，先至葉柏葦住處，再至上開鴨川飯店前持刀追砍被害人，被害人奔逃至上開服飾店騎樓後，張嘉恆復持刀揮砍倒地之被害人數刀等事實，鄭英豪亦坦承前述攜帶短刀陪同張嘉恆一同至鴨川飯店前，再追趕被害人至上開服飾店前騎樓，除曾以腳踢被害人外，並持刀揮砍被害人右腿兩刀之事實，惟均矢口否認有傷害致人於死之犯行。
㈠張嘉恆辯稱：伊當初有交代其他共犯不要動手，伊自己動手
即可，也不知道陳捷恩、鄭英豪有帶刀過來等語。張嘉恆之辯護人為其辯稱：共同正犯間對於加重結果除客觀上可預見外，依最高法院部分判決意旨，亦需主觀上有預見可能性，即具有過失，方應對加重結果負責而論以加重結果犯。張嘉恆事先不知道陳捷恩、鄭英豪有攜帶刀械到場，且陳捷恩在現場混亂期間突然持刀刺向被害人右胸，僅有幾秒鐘時間，張嘉恆對此突發狀況並不知情，並無預見可能性，甚且曾出手推開陳捷恩持刀之右肩，阻止陳捷恩攻擊等語。
㈡鄭英豪辯稱：伊僅有傷害之犯意，當時是被害人掙扎時有打
到伊，伊一時氣憤才傷害被害人，沒有想到會發生這樣的結果等語。鄭英豪之辯護人為其辯稱：陳捷恩持刀刺擊被害人右胸及後背時，鄭英豪位於張嘉恆之右後方，視線遭張嘉恆阻擋，並無法看到陳捷恩上開行為，故客觀上對於被害人因傷勢嚴重導致之死亡結果應無預見可能性，主觀上亦因不知陳捷恩之攻擊行為，而未預見死亡結果之發生。此外，鄭英豪當日到場僅是助勢，張嘉恆當時有要求其等不要動手，其之後係因遭被害人掙扎時打到，一時氣憤而臨時起意，並未利用陳捷恩之行為達到其原先所謂教訓或傷害被害人之目的等語。
二、行為過程及死因認定：㈠查張嘉恆前因債務糾紛遭被害人糾眾毆傷，亟思報復，嗣於
101年7年28月凌晨4時55分許，透過陳威澔所委託之周儀瑄告知被害人之行蹤後，即至上開寶格麗酒店內，與陳捷恩、鄭英豪及呂一成等人見面後，再一同搭車前往金璁酒店，在該處與陳威澔會合，欲一同前往教訓被害人，其中張嘉恆攜帶長刀一把，陳捷恩及鄭英豪則分別攜帶短刀各一把。嗣周儀瑄再致電表示與被害人約在上址鴨川飯店前後，張嘉恆等五人即於當日上午5時許，搭乘計程車前往鴨川飯店，因被害人尚未至該處，遂先至附近之葉柏葦上址住處等候。後於同日上午6時44分許，接獲周儀瑄來電告知被害人已抵達鴨川飯店後，張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪即各自攜帶上開刀械，與呂一成、陳威澔一同趕赴鴨川飯店，張嘉恆到場後隨即持刀揮砍被害人，被害人閃躲後旋即逃跑，張嘉恆等五人即隨後緊追被害人。嗣被害人奔逃至上址服飾店前騎樓時，遭張嘉恆持刀追及，張嘉恆乃以持刀之右手環繞被害人後頸部與之拉扯，隨後趕到之陳捷恩見狀即持刀朝被害人正面刺兩刀，被害人後退閃避過程中跌坐倒地（上半身尚未完全倒地），此時鄭英豪亦趕抵張嘉恆旁。陳捷恩見被害人跌坐在地後，乃持刀往被害人右側胸、背近上臂、肩膀處戳刺數次，同時間張嘉恆持刀揮砍半身倒地之被害人數次，鄭英豪除曾以腳踢被害人外，隨後亦持刀揮砍被害人右腿兩刀。呂一成站在鄭英豪身後，陳威澔則站立在對街把風，後張嘉恆等五人見被害人逐漸全身倒地無力動彈即相繼離開現場等事實，為張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪所坦承不諱，核與呂一成、陳威澔、周儀瑄、葉柏葦於偵查及原審中所述情節大致相符，並有通訊監察書、被害人所持用0000000000行動電話門號與周儀瑄所使用0000000000行動電話門號之通訊監察譯文（見15946號偵卷第43至53頁）、周儀瑄使用上開行動電話門號通聯記錄（見原審重訴字第15號卷一第209、210頁）、陳威澔所持用0000000000行動電話門號通聯記錄（見原審重訴字第15號卷一第229頁）、現場監視器錄影檔案光碟暨翻拍照片（見15946號偵卷第33至42、68至76頁、相驗卷第29至32頁）附卷可稽，且經原審、前審及本院歷次勘驗監視器錄影畫面檔案屬實，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡而被害人經送往馬偕醫院急救後，於同日即101年7月28日
晚間8時9分許宣告死亡等情，有馬偕醫院診斷證明書、急診病歷、手術紀錄、手術室紀錄各一份附卷可稽（見相驗卷第9、41至45、58至61頁），且經檢察官相驗屬實，有相驗屍體證明書、檢驗報告書、刑案現場勘查報告暨所附照片在卷可參（見相驗卷第49至54、78至139頁、原審重訴字第15號卷一第63至107頁）。又被害人死亡後，經法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定，其中外傷證據部分為：「⒈傷口1、2、3：位於右側胸分別離足底約136、130、
124公分，開口及閉口約為2-2.2及2.5-3公分，致肺臟萎縮、塌陷，但縱膈腔出血其中傷口1深入胸腔於7、8肋間切割達33公分造成右肺臟塌陷有紗布披覆，血液重
750公克，可為至少一道致命傷。此傷口在醫療錄中記載有插胸管，故宜釐清胸管插入之位置及處過。
⒉傷口4：位於右大腿區外側區，長8公分，深約4-5公分
，離足底約70至63公分，由前外側面斜向右後側。⒊傷口5：位於右大腿遠端，雖足底67公分，傷口約3乘
0.1公分，深約2公分。⒋傷口6：位於左膕窩上方，離足底54公分，橫向淺切割傷
1.5公分，深約2公分。⒌為傷口7：位於左小腿外側，離足底37公分，橫向淺切割傷2.5乘0.2公分，深約2公分。
⒍傷口8：左手背有約5公分切割傷，深約2公分縫合後。
⒎傷口9：左手腕關節內面有彎曲狀切割傷約7公分，深約
2公分，為表淺傷。⒏傷口10、11、12：左手前臂外側有抵抗痕狀淺切割帶尾痕
3道，分別為3-5乘0.2公分略呈平行及帶尾2公分長。⒐傷口13：左手前臂位傷口10-13之上內側有1乘0.3公分乘0.3公分淺穿刺痕1道。
⒑傷口14、15：背部左、右各有1.4乘0.2及1.8乘0.2公分淺切割傷口」。
經研判其死亡原因為：「甲、出血性休克、呼吸衰竭。乙、血胸、右下肺葉穿刺傷。丙、全身多道穿刺、切割傷，右胸穿刺傷。」，鑑定結果為：「死者林承頡，21歲（基本資料略）全身遭受多道穿刺切割傷，主要在右胸有至少一道致命穿刺傷致血胸、肺穿刺傷致出血性休克與呼吸衰竭而死亡。死亡方式為『他殺』」等節，亦有法務部法醫研究所101年
9月28日法醫理字第1010003894號函暨檢附之解剖報告書、鑑定報告書各一份存卷可佐（見相驗卷第63至73頁）。另馬偕醫院函覆原審被害人到院時肺部受傷及手術情形為：「肺葉上有尖銳物所致之深層穿刺和撕裂傷並持續噴血，行肺葉切除以止血。傷口在手術前為背後傷口，手術中因應緊急狀況，切口直接延長，從背後向前剖開胸腔」等語，有馬偕醫院102年4月29日馬院醫急字第1020001534號函暨所附急診病歷在卷可憑（見原審重訴字第15號卷三第5、6頁）。是由上情可知，被害人之致命傷，乃係位於背部致右胸內肺塌陷、血胸之穿刺傷。
㈢經本院當庭勘驗案發地點即上開服飾店前騎樓之監視錄影檔
案（光碟編號16）結果為：「……被害人倒地後陳捷恩持刀往被害人右側上半身刺數刀，張嘉恆則先持刀砍向倒地被害人之腹部或下方處，被害人之後以順時針方向逐漸旋轉全身倒地，此時張嘉恆仍砍向被害人數刀，但所砍部分應已係被害人著米色長褲之下半身，……張嘉恆、陳捷恩離開現場時，鄭英豪有再向被害人腿部劃兩刀之動作。」（見本院卷二第7、8頁），可徵張嘉恆係持刀往被害人腹部以下揮砍，而鄭英豪有向被害人腿部砍兩刀，而陳捷恩係持刀往被害人右側胸、背處戳刺，是前述被害人所受致命之右胸穿刺傷，應係陳捷恩持刀戳刺之行為所造成，亦堪認定，被告等人對此亦均不爭執。
三、被告三人有傷害之犯意聯絡及成立加重結果犯部分㈠按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟
加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷，經最高法院91年台上字第50號著有判例。同院47年台上字第920號判例亦謂：「加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。」然同院判決亦有認：「傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為『故意與過失之競合』，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責。」（同院98年度台上字第5310號判決意旨參照）。「刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。」（最高法院94年度台上字第3074號判決意旨參照）。並有謂：「良以傷害致人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上有預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原則。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷。」（100年度台上字第3062號判決意旨參照）。惟縱以刑法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰（第1項）」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限（第2項）」之法理為出發點，並依刑法第17條係規定：「如『行為人不能預見』其發生」，非僅規定：「如『不能預見』其發生」之法條文義，而採取行為人（或共同正犯）對於基本（傷害）行為有故意（或犯意聯絡），對於加重結果（致死）部分有過失（即除客觀上有預見可能性外，行為人或共同正犯於主觀上亦有預見可能性），始應對加重結果負責之見解，依後述理由，張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪亦均應對被害人死亡結果，負共同傷害致人於死之責。
㈡張嘉恆因欲報復被害人，故於案發當日與陳捷恩、鄭英豪、
呂一成、陳威澔等人會合後，基於教訓被害人之目的，一同至案發現場，此為張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪等人坦承不諱（見17353號偵卷第16、88、89頁、17531號偵卷第269、
270頁、原審重訴字第15號卷二第143頁、第188頁正反面、卷三第57頁反面、第58頁、第61頁），核與呂一成、陳威澔於偵查及原審就此部分所為之證述相符。縱依張嘉恆所稱，當時係要求其餘被告不用動手，由伊動手即可，若被害人有同夥在旁埋伏，其餘被告方需動手幫忙等情（見原審重訴字第15號卷一第18頁反面），然張嘉恆既係基於教訓被害人之目的邀集其他被告，顯至少有傷害之犯意，且欲其他被告合作行動，方要求其等一起到場，而陳捷恩、鄭英豪、呂一成、陳威澔等人既知悉張嘉恆之目的後，仍與其一同到案發現場，陳捷恩、鄭英豪並亦攜帶刀械，是其等顯具有傷害之共同犯意聯絡，且基此一同行動甚明。至於具體情況下由何人動手，幾個人動手，何人把風，遇有狀況時應如何互相協同反應，不過係其等之分工計畫而已，且事前有無攜帶刀械之合意，均無礙於其等有傷害犯意聯絡之認定。
㈢預見可能性方面：
①陳捷恩雖稱其原係戳刺被害人之右上臂等語（參見原審重訴
字第15號卷三第61頁反面），然由上開勘驗現場監視器錄影檔案結果可知，被害人倒地後仍不斷掙扎抵抗，且逐漸旋轉而全身倒地，足見被害人身體是處在不斷移動中之狀態。又當時陳捷恩係與張嘉恆分居左右（面對被害人方向）同時持刀攻擊被害人（見上開本院勘驗監視器錄影檔案結果及相驗卷第31頁之擷圖），被害人因同時要閃避另一側來自張嘉恆之攻擊，未必會朝遠離陳捷恩之方向移動身體，以閃躲陳捷恩之攻擊，則在此情形下，縱使陳捷恩原先係持刀朝被害人右上臂或其附近之胸、背一帶戳刺，但因被害人不斷移動身體，且無法確定移動方向之故，有可能會戳入被害人右胸肺部造成嚴重傷害，並因此導致死亡結果發生，此應為客觀上一般人依據經驗法則及普通智識即可預見（此指客觀預見可能性）。
②雖鄭英豪辯稱其當時所在位置遭張嘉恆阻擋，而無法看到陳
捷恩之行為等語（見本院卷一第182頁），然由上開現場監視器錄影檔案及擷圖可知（見相驗卷第31頁），張嘉恆、鄭英豪當時均處在移動狀態中，而鄭英豪原雖係站在張嘉恆右後側，但逐漸前移後，配合張嘉恆揮砍起身之動作，是可以直接觀察到陳捷恩持刀往被害人右側上半身戳刺之動作，視線並未遭到阻擋，且其當時係欲一同攻擊被害人，自亦應能注意到陳捷恩之行為。況鄭英豪於原審已以證人身分證稱：「我確實有看到張嘉恆持西瓜刀、陳捷恩持小尖刀揮或砍或刺天宗（指被害人），我要制止張嘉恆，……因為我怕他出手太重對方會死掉。」等語（見原審重訴字第15號卷二第
189頁），顯見鄭英豪當時已看見陳捷恩、張嘉恆之動作甚明。
③又張嘉恆辯稱其當時不知道陳捷恩持刀等語，然由本院勘驗
監視器錄影畫面結果可知（見本院卷二第7、62頁），陳捷恩一開始出現在服飾店騎樓前時（畫面右下方）即已持刀，雖因畫面解析度及陳捷恩處在快速移動狀態之故，畫面中有時不易看出刀身形狀，但其等行兇過程不過短短十餘秒（約上午6時47分17秒至31秒），陳捷恩除一開始即持刀出現在畫面中外，過程中在被害人未倒地前，並曾持刀往被害人正面刺兩刀（除本院卷二第7頁之勘驗結果外，另參見相驗卷第30頁擷圖），被害人倒地後其又再持刀戳刺，殊無於短短時間內中途收刀之理，是張嘉恆執監視器錄影畫面中未能清楚看出陳捷恩所持刀身之擷圖，主張陳捷恩係最後才持刀戳刺，尚非有據。況不論張嘉恆事前是否知道陳捷恩有攜刀到場，或有無要其他被告不要動手，至少陳捷恩在被害人倒地後，持刀朝被害人右側上半身戳刺時，張嘉恆既全程緊貼在旁、視線未受阻擋，顯然觀察得到陳捷恩持刀動手戳刺被害人之行為，亦甚灼然。
④綜上現場狀況觀之，張嘉恆、陳捷恩及鄭英豪均為面對面直
接目睹被害人掙扎移動身體狀況之人，張嘉恆、鄭英豪且均在陳捷恩身旁，以其等所在位置、角度，顯可近距離認識到陳捷恩之舉動，三人案發時復均為年滿18歲以上，有一般智識經驗之人，是其等對於陳捷恩持刀戳刺被害人右側上半身之行為有可能造成肺部嚴重傷害，進而導致死亡結果此節，自均應有預見可能性（此指「主觀預見可能性」，即過失，而非謂被告等人主觀上已實際預見），至為明確。
㈣張嘉恆、鄭英豪有無制止行為部分：
①張嘉恆雖辯稱當時有將陳捷恩推開，欲制止陳捷恩之行為等
語（見本院卷二第8、9頁），然經本院當庭勘驗此部分動作之監視器錄影檔案結果為：「張嘉恆於06:47:29到31秒間，一邊右手持刀砍向被害人，左手伸手抓握在其左前方之陳捷恩右肩及右上臂處，之後往下滑抓住右側短袖衣袖」（見本院卷二第8頁），則若張嘉恆係要將陳捷恩推開，何以左手下滑後仍抓住陳捷恩之右側短袖衣袖？且其於抓握陳捷恩右肩、右上臂處時，仍持續揮砍被害人，顯難認其有制止陳捷恩繼續攻擊之意思。陳捷恩於原審亦明確證稱張嘉恆「沒有出手阻止我們動手的動作」等語（見原審重訴字第15號卷三第62頁正面）。再者，張嘉恆自承其案發當時左腳受有刀傷（見17353號偵卷第17、89頁），並有其案發當日上午至三軍總醫院就醫之照片一幀，及三軍總醫院所出具張嘉恆於案發當日上午7時8分因「左膝挫傷併撕裂傷（長2公分）」之傷勢至該院急診之診斷證明書一紙附卷可稽（見17353號偵卷第23、128頁）。而當時被害人未持刀，鄭英豪除於張嘉恆、陳捷恩轉身欲離開時上前補劃被害人兩刀外，並無其他持刀攻擊動作，且係站在張嘉恆右側，不至於劃傷其左膝，可徵張嘉恆所受刀傷必定係遭自己或位在其左側之陳捷恩，因現場擁擠而於持刀攻擊被害人過程中不慎劃傷，則張嘉恆伸手抓握陳捷恩右肩、右上臂之行為，當係察覺陳捷恩過於靠近其身體，而以手抓握陳捷恩身體以使雙方保持一定距離，而非其所稱係基於制止陳捷恩之目的。
②鄭英豪雖亦辯稱，為免張嘉恆出手太重，曾出手搭住其右後
背（或稱欲拉住其後衣領），欲制止其行為等語（見原審重訴字第15號卷二第189頁、本院卷二第9頁），然除其原審已自承並沒有真的出手制止（見原審重訴字第15號卷二第
189頁反面），且依本院勘驗監視器錄影檔案結果，鄭英豪雖曾伸出左手搭在張嘉恆右後背，但遭張嘉恆揮刀的右手甩開後，鄭英豪係向前逼近被害人，之後更持刀向被害人腿部劃兩刀（見本院卷二第8頁）。則由鄭英豪之後續之攻擊動作可知，其搭住張嘉恆右後背，顯非其所稱之制止行為，而是欲稍微將張嘉恆推開以清出空間，讓其可以上前攻擊被害人甚明，其此部分所辯，亦無可採。
㈤陳捷恩雖對其所為可能造成被害人死亡結果有預見可能性，
仍持刀朝被害人右側上半身附近戳刺，且因此使被害人受有上開右胸致命傷勢而死亡，所為與被害人死亡結果間具有因果關係，縱使其實際上因緊張或疏慮而未及預見於此，仍應成立傷害致死之加重結果犯。又陳捷恩持刀朝被害人右側上半身附近戳刺後，張嘉恆猶持刀揮砍被害人，另鄭英豪除以腳踢被害人外，亦持刀揮砍被害人右腿兩刀之事實，業如前述。則張嘉恆、鄭英豪案發當時既對陳捷恩持刀戳刺被害人右側上半身之行為，可能造成被害人肺部嚴重傷害而生死亡結果，有預見可能性，卻仍承前之傷害犯意聯絡繼續持刀攻擊被害人，顯有利用自己及陳捷恩對被害人之持刀攻擊行為，達到原先共同傷害被害人之目的，揆諸前揭說明，縱使其等實際上因疏慮未及預見陳捷恩此舉將會造成被害人死亡結果，仍應對陳捷恩之行為結果負責，而成立傷害致死之加重結果犯。
四、被告等人是否具有殺人犯意之認定：㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101年度台上字第4991號判決意旨參照）。
㈡雖證人即被害人之舅舅吳冠霖於前審時到庭證稱：「案發前
一個多月，被害人在我公司上班，他打電話跟人家吵架，我有聽到，掛完電話後，我問他跟何人吵架，他說小捷，當時我不知道小捷是誰」、「（問：掛完電話後，被害人有無跟你說明？）沒有，就是跟我說跟小捷吵架，我也沒有問什麼事情」、「之後被害人就躲藏將近一個月，出來一大早就發生本案」等語（見本院前審102年度上訴字第2689號卷第
195頁反面、第196頁）。惟其不能認定在電話中與被害人吵架之「小捷」即為陳捷恩，且陳捷恩本人亦否認案發前認識被害人，並於原審證稱：「如果我事先就很討厭林承頡，又像張嘉恆所說在絕色（酒店）都可以遇到他，我之前可以先修理他，我當天是陪張嘉恆一起去，我根本不認識死者，是張嘉恆自己之前跟林承頡在絕色酒店有糾紛」等語（見原審重訴字第15號卷三第63頁），而除吳冠霖上開無法確定對象之證言外，復無其他證據足資認定陳捷恩前與被害人具有怨隙，即難認陳捷恩案發前有殺害被害人之動機。
㈢張嘉恆雖稱其曾遭被害人及其同夥毆打致其肋骨斷裂、朋友
手、腳受傷等情（見17353號偵卷第87、88頁），然此僅為一般鬥毆常見傷害，尚難認其因此有欲致被害人於死之深仇大恨。而陳捷恩、鄭英豪既係為張嘉恆報復教訓被害人而到場，前亦無證據證明其等與被害人間有其他素怨，自亦難認其等有何殺害被害人之動機可言。
㈣再者，陳捷恩於原審證稱：「當時在大馬路上慌亂，我當時
沒有想這麼多。」等語（見原審重訴字第15號卷三第77頁反面），張嘉恆、鄭英豪亦均否認主觀上已實際預見陳捷恩之行為可能造成被害人死亡。而當時張嘉恆、陳捷恩及鄭英豪係共同攻擊被害人，被害人一路閃躲後倒地仍不斷掙扎抵抗，行兇過程前後不過十餘秒，由現場監視器錄影畫面可知，過程確實十分混亂，則被告三人雖主觀上具有預見可能性，業如前述，但實際上因情緒緊張且過程短暫，而一時疏未慮及在被害人掙扎移動身體之情形下，陳捷恩之行為可能刺中被害人肺部造成嚴重傷害導致死亡結果，衡情亦不無可能。㈤又張嘉恆、陳捷恩及鄭英豪雖均持刀械傷害被害人，然依前
述貳、二、㈡所述被害人傷勢觀之，除陳捷恩所造成之胸、背傷勢外，其餘傷勢均在手、腳四肢部位，有上開臺灣臺北地方法院檢察署檢驗報告書、法醫研究所鑑定報告書在卷可參（見相驗卷第53頁、第71頁）。其中張嘉恆、鄭英豪均僅砍傷被害人之四肢，未針對被害人之人身要害攻擊，亦足證其等當無殺人犯意。至陳捷恩雖係往被害人之右側上半身戳刺，但由上開檢驗報告書之傷勢分布圖可知（見相驗卷第53頁），被害人右前胸之傷口係集中在右肩鎖骨下緣靠右上臂處，後背兩處傷口中，一處亦係靠近肩膀，僅有一處傷口略靠近上背部中央，可徵陳捷恩稱其係往被害人右上臂附近戳刺，僅有傷害犯意，並非無據，較偏向背部中央之傷口確有可能是被害人移動身體中一時失手所致。況若被告等人果有殺人犯意，在被害人手無寸鐵且已倒地之情形下，大可直接往被害人之頭、頸部或左胸靠心臟處砍殺戳刺，然被害人上述人身要害處均未受有任何刀傷，且被告等人見被害人無力掙扎倒地後，未進一步確認傷勢是否致命，亦未對其人身要害處補行攻擊，即相繼離開現場，則依現存客觀情況判斷，實難認被告等人主觀上有殺害被害人之直接或間接故意。
㈥準此，本案依調查所得證據，僅能認定被告等人係基於傷害
之犯意聯絡為上開行為，並無足夠證據證明其等原先即有殺人犯意，另被害人依上開監視器錄影畫面所示，僅為一般之掙扎抵擋行為，並無特別會激怒對方之反抗行為，亦難認被告等人於過程中會由原先之傷害犯意突然提升為殺人犯意，即難認其等成立殺人罪。
五、綜上所述，張嘉恆、鄭英豪就傷害致人於死罪部分所辯，尚非足採。本案事證明確，被告三人犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。其等三人就傷害犯行間，與呂一成、陳威澔等人，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。又本院認定並無足夠證據證明被告三人具有殺人犯意，業如前述，是公訴意旨認被告三人均係犯刑法第271條第
1項之殺人罪，即有未恰，惟基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條為上開傷害致人於死罪。
二、陳捷恩前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣 新北 地方法院）以99年度簡字第8975號判決判處有期徒刑二月確定，並於100年5月2日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重有期徒刑部分之法定本刑（法定刑無期徒刑部分依同法第65條第1項規定不得加重）。
肆、撤銷改判部分：
一、原審以張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪三人所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列
情狀，在法定刑度內，酌量科刑。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權；刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。本案原審量刑時未區別陳捷恩為致命傷之行兇者，僅量處較張嘉恆重二月有期徒刑之刑度，參以其原本即應依累犯加重其刑，顯未適當反應其應有之罪責，容有未恰。另張嘉恆雖於原審審理時已與告訴人達成和解，惟告訴人於本院前審審理時具狀表示因張嘉恆犯罪後頗具悔意，與父母會不定時探望告訴人，其已原諒張嘉恆，並已收為乾兒子，並稱已支付新臺幣（下同）二百萬元賠償金（見本院前審102年度上訴字第2689號卷第191頁之陳述意見狀、本院卷二第99頁），而陳捷恩、鄭英豪於原審判決後，亦分別與告訴人達成和解，或已支付賠償金（詳後述），原審未及審酌於此，亦有未當。
㈡檢察官上訴主張張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪等人係犯殺人罪，
並非可採，已如前述，此部分上訴意旨為無理由。又原審判決後，鄭英豪已支付告訴人三十萬元之賠償金（詳後述），是檢察官上訴意旨認原審就鄭英豪部分量刑過輕，亦非有理。惟檢察官認陳捷恩部分量刑過輕，此部分上訴意旨則有理由。張嘉恆、鄭英豪上訴意旨猶持前詞否認有傷害致死犯行，陳捷恩上訴意旨認量刑過重，業經本院論駁如前，非有理由，然原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪三人部分均撤銷改判。
二、本院爰審酌張嘉恆未尋妥適手段處理與被害人間之糾紛，反邀集他人逞血氣之勇，乃本案之肇端，且其甫見被害人即持長刀揮砍，於被害人經攻擊倒地後，張嘉恆、陳捷恩猶持刀持續揮砍、戳刺被害人，鄭英豪除以腳踢踹被害人外，於離去前復持刀傷害被害人等犯罪情節及手段，被害人致死傷為陳捷恩所造成，罪責顯較另二人重大，鄭英豪則僅為附從者，情節較張嘉恆為輕，又被害人為告訴人所生獨子，於二十餘歲青春年華即遭被告等人傷害致死，並使告訴人頓失所依，天倫夢碎，痛苦難以言喻，被告等人造成之損害甚大，兼衡張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪犯案時分別為20歲、21歲、18歲，究屬年輕識淺，未及深慮而鑄此大錯，陳捷恩犯後坦承犯行，張嘉恆、鄭英豪犯後則未能坦承全部犯行，另張嘉恆與告訴人於原審審理時業已以二百萬元達成和解，且告訴人表示願原諒張嘉恆，已收其為乾兒子，請求減輕其刑等語，此有告訴人撤回告訴狀、和解書、陳述意見狀在卷可憑（見原審第15號卷二第56頁、本院前審102年度上訴字第2689號卷第191頁），陳捷恩於103年7月2日以一百萬元與告訴人達成和解（見本院前審104年度上更一字第2號卷第140頁所附原審法院民事庭102年度重訴字第1234號民事和解筆錄），現仍每月分期給付五千元中（見本院卷二第89頁告訴人所述），鄭英豪雖未與告訴人達成正式和解，但於本院前審審理期間已先賠償告訴人三十萬元（見本院卷二第99頁告訴人所述），足見被告等人非無悔改之意，另參以被告等人之素行、犯罪動機、目的、生活狀況及智識程度（張嘉恆現就讀研究所，陳捷恩國中畢業，原從事拖吊業，月薪三萬元，現已離職，鄭英豪高職畢業、目前從事送運豬隻工作，月薪約四萬至四萬五千元）等一切情狀，分別量處如主文第二、
三、四項所示之刑。
三、張嘉恆、陳捷恩、鄭英豪三人犯本案所用刀械均已丟棄，業據其等證述在卷（見17353號偵卷第17頁、17531號偵卷第55頁，原審重訴字第9號卷第69頁），復無證據證明現仍存在，為免日後執行困難，均不宣告沒收。至張嘉恆、陳威澔用以聯繫周儀瑄瞭解被害人行蹤，內含0000000000號門號晶片卡之行動電話一具，雖為被告等人供本件犯罪所用之物，業如前述，且為陳威澔所有（見原審重訴字第15號卷二第
250頁反面），惟並未扣案，復無證據證明現仍存在，為免日後執行困難，亦不宣告沒收。另內含0000000000號門號晶片卡之行動電話一具，雖亦為被告等人供本件犯罪所用之物，然非陳威澔或其他共犯所有等節，業經其等供述明確（見原審重訴字第15號卷二第72頁），即無從予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國107年1月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。