裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3230號刑事判決
裁判日期：民國99年11月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3230號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1685號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第1347號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之持有子彈罪，而以1個持有行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝及具有殺傷力之子彈5顆，屬想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。核其認事、用法及量刑，均無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本件槍、彈之來源，究係被告甲○○向綽號「 忠志 」（或所稱「 李精男 」）之成年男子購買？或該男子向被告借款時，以之作質？抑或用以抵債？被告於偵查及原審審理時，被告前後供述不一，到底實情如何？原審未予查明，有應調查之證據未予調查之違誤。㈡以上各情，犯罪情節有輕重之別。原審亦未予究明，遽爾處刑，有理由不備之違誤等語。
三、被告上訴意旨略以：本件犯罪並非當場被查獲，而被告於案發後，經人轉述，即自動投案。原審對此有利於被告之事項，未予斟酌，自有撤銷改判之理由等語。
四、惟查：㈠被告之自白，除具備任意性之先決條件外，尚須調查其他必
要證據，並察與事實相符，始得採認，此觀之刑事訴訟法第156條第1、2項自明。而前後不一致之自白，以何者可認與事實相符，要屬事實審法院自由裁量權之範圍，其裁量權之行使，倘不違背一般人所認知之經驗法則或論理法則，即不能任指為違法。按一般非法槍、彈買賣，因事涉刑責，買、賣雙方於銀、貨兩訖後，彼此不刻意透露身分或留下字據，從而，原審單憑被告所為自白，即認被告係「向不詳姓名者購得本件槍、彈」，核不違背經驗法則或論理法則。惟若係質押槍、彈以借貸或交付槍、彈抵償債務之情形，則不然，蓋此等質押、抵債情形，尚須槍、彈授受雙方有債權債務關係之事實存在，方足認定。而此等債權債務關係存在之事實，既屬認定被告犯罪事實之一環，依同法第161條第1項規定，自應由檢察官負舉證責任。本件被告所為「質押槍、彈以借貸」或「交付槍、彈抵償債務」等自白，公訴人既未舉證以實其說，原審不予採認，於法並無違誤。
㈡本件既不生「質押槍、彈以借貸」或「交付槍、彈抵償債務
」等問題，已如前述，自無與之比較量刑之疑義。而被告係於犯罪被查獲之後，偵查中到案，與犯罪發覺前，自首並接受裁判之情形有間，不符法定減輕其刑條件。按被告為累犯，所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。原審量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算壹日，難謂失當。
㈢綜上所述，檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，為無理由，其等上訴，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年11月5日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官劉方慈法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張詠婷中華民國99年11月5日附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1685號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男32歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣三重市○○街○○巷○○弄○○號2樓居臺北縣三重市○○街○○巷○○號1樓指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1347號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠一九三四型半自動槍枝製造換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）及由金屬彈殼組合直徑八點零正負零點五mm金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈叁顆，均沒收之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國94年
3月18日以94年度訴字第377號刑事判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，於同年4月14日確定，並於94年5月30日起算刑期，至95年2月16日縮刑期滿執行完畢。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年8月24日以96年度易字第1896號判處有期徒刑5月，於同年9月14日確定，並於同年11月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，明知非經中央主管機關許可，不得無故持有具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，竟於98年10月間某日，在臺北縣三重市○○路路邊，於借予綽號「忠志」之成年男子新臺幣（下同）15,000元時，收受該男子所交付具殺傷力之仿BE-RETTA廠1934型半自動槍枝製造換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1枝及可擊發具殺傷力直徑8.0±0.5mm之非制式子彈5顆為上揭借款之擔保品，隨即基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意而無故持有之。迄至98年11月間某日，甲○○將上開改造手槍（含彈匣）1枝及非制式子彈5顆盛裝在1只咖啡色包包內，交予不知情之女友 沈家伶 （另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）攜回臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號4樓家中保管，復於99年1月15日以手機發送簡訊要求沈家伶返還該只咖啡色包包，惟沈家伶未及返還，即為警於99年1月16日晚間10時45分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷巷口查獲，並扣得上揭改造手槍（含彈匣）1枝及非制式子彈5顆，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用證人沈家伶於警詢、偵查之證述以及內政部警政署刑事警察局99年3月5日刑鑑字第0990011882號槍彈鑑定書，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其得為證據之資格，且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院99年7月21日審判筆錄第5-6頁），而就被告於98年11月間將裝有上揭扣案槍、彈之咖啡色包包交予沈家伶攜回臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號4樓家中保管，沈家伶並不知該包包內有槍、彈，復於99年1月15日以手機發送簡訊要求沈家伶返還該只咖啡色包包等情，亦經證人沈家伶於警詢及偵查中證述明確（見99年度偵字第3629號卷第5-8頁、第30-31頁），並有上揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書附卷（見99年度偵字第3629號卷第53-55頁）及上揭改造槍枝1枝與子彈5顆扣案為憑，堪認被告自白與事實相符。
又本案起訴書所載被告持有之時間為自98年年中間某日起至99年1月16日晚間10時45分許遭查獲時為止，而本院上揭認定被告持有之時間為自98年10月某日起至99年1月16日晚間10時45分許遭查獲時為止，兩者範圍有所重疊，所指當係同一持有行為，惟在無其他積極證據證明被告確係於98年年中即受持有扣案槍、彈情形下，實難僅因被告曾於偵查中為此等陳述（見99年度偵緝字第14頁）即遽然採認，爰依法減縮更正起訴書所載被告持有之時間為自98年10月某日起至99年
1月16日晚間10時45分許遭查獲時為止，併此說明。本案事證明確，被告犯行應堪認定。至於指定辯護人於本案辯論終結後提出書狀所陳報綽號「忠志」之成年男子之年籍資料，由於真實性尚待查證，本院已將該繕本送達公訴人，附此指明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之持有子彈罪。其以1個持有行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝及具有殺傷力之子彈5顆，屬想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又查被告有如事實欄一所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告持有本案槍、彈之數量尚非鉅量、前後持有時間約3月餘，且迄至查獲為止無證據證明其有持以犯罪之情形，惟其持有槍彈對於社會治安畢竟具有潛在之危險性，應予非難，兼衡其犯罪動機及目的、智識程度、犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案仿BE-RETTA廠1934型半自動槍枝製造換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）經鑑定後確實具有殺傷力；而由金屬彈殼組合直徑
8.0正負0.5mm金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈5顆經採樣2顆試射後，亦確認其具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書附卷可稽，足證該枝改造槍枝及3顆子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均依刑法第38條第1項第1款沒收之。至前揭經試射完畢後之子彈
2顆，因已不具殺傷力而非違禁物，亦無再予沒收之必要，爰不對之諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱俊銘到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官楊明佳法官方鴻愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江怡萱中華民國99年7月30日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。