裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1042號刑事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1042號上訴人即被告 李建榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1579號中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵字第2055、2067號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建榮前曾於民國92年4月7日，因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第125號判處有期徒刑1年確定；又於92年8月11日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第481號判處有期徒刑9月確定（上開2罪刑後經臺灣彰化地方法院以93年度聲字第119號裁定應執行有期徒刑1年8月確定）；復於93年4月1日，因搶奪案件，由本院以93年度上訴字第25號判處有期徒刑1年8月確定，經入監接續執行後，於95年6月14日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，並由臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第190號，依中華民國96年罪犯減刑條例就上揭恐嚇取財、施用第一級毒品之宣告刑，分別裁定減刑為有期徒刑6月、4月又15日，並定應執行有期徒刑10月確定，因其假釋前已執行之刑期已逾減刑後應執行之殘刑，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於97年5月28日指揮已無庸執行而執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經裁定送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經停止戒治付及撤銷停止戒治入所續執行所餘之戒治期間後，已於89年9月9日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1122、1123、1124、1125號案件為不起訴之處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品案件，於92年8月11日由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第481號判處有期徒刑9月確定。詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟：（一）另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月13日下午約3、4時許，在彰化縣○○鄉○○○道路處，以將微量海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；（二）又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭99年9月13日下午約3、4時許施用海洛因完畢後之某時，在同上地點，將少許甲基安非他命以玻璃球吸食器隔熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警方分別於99年9月15日晚上9時57分，在彰化縣○○鄉○○路○段431之1號前，因其為毒品列管人口予以盤查，且於同日晚上10時20分採尿送驗；復於99年9月17日晚上10時10分，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之強制到場強制採驗尿液許可書，通知其至警局採尿，並於同日晚上10時25分採尿送驗後，始知上情。後其於臺灣彰化地方法院審理時因逃匿經發布通緝，於100年2月15日下午3時40分許，始為警在彰化縣○村鄉○○路47之1號前緝獲。
二、案經彰化縣警察局北斗、員林分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2件（見北警分偵字第0990019022號卷第5頁、員警分偵字第0990025911號卷第5頁），均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均具有證據能力。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、原審及本院審理時均自白犯罪（見北警分偵字第0990019022號卷第3頁反面、原審卷第95頁正、反面、本院卷第73頁正、反面），且於本院審理時均未曾提出於警詢、、原審審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告上開所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
二、訊據被告李建榮對於上揭施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之事實均坦承不諱，且經被告於警詢、原審及本院審理時亦坦認無訛（見北警分偵字第0990019022號卷第3頁反面、原審卷第95頁正、反面、本院卷第73頁正、反面），又被告於99年9月15日、99年9月17日為警採尿送驗之結果，均呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2件（見北警分偵字第0990019022號卷第5頁、員警分偵字第0990025911號卷第5頁）在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符而為可信。此外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，本件事證明確，被告前揭施用海洛因、施用甲基安非他命各1次之犯行，均洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本件被告前曾因施用毒品案件，經裁定送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經停止戒治付及撤銷停止戒治入所續執行所餘之戒治期間後，已於89年9月9日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1122、1123、1124、1125號案件為不起訴之處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品案件，於92年8月11日由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第481號判處有期徒刑9月確定，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是檢察官就本案被告所為施用海洛因、施用甲基安非他命各1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，而甲基安非他命則係同條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，均不得非法施用。核被告如犯罪事實欄一、
（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其如犯罪事實欄一、（二）所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供施用第一級毒品及第二級毒品而持有各該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上、同條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上）之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。又被告前曾於92年4月7日，因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第125號判處有期徒刑1年確定；又於92年8月11日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第481號判處有期徒刑9月確定（上開2罪刑後經臺灣彰化地方法院以93年度聲字第119號裁定應執行有期徒刑1年8月確定）；復於93年4月1日，因搶奪案件，由本院以93年度上訴字第25號判處有期徒刑1年8月確定，經入監接續執行後，於95年6月14日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，並由臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第190號，依中華民國96年罪犯減刑條例就上揭恐嚇取財、施用第一級毒品之宣告刑，分別裁定減刑為有期徒刑6月、4月又15日，並定應執行有期徒刑10月確定，因其假釋前已執行之刑期已逾減刑後應執行之殘刑，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於97年5月28日指揮已無庸執行而執行完畢【按因中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假釋出獄之日或該條例生效施行之日，則上開減刑之裁定，自應以該裁定由檢察官指揮毋庸執行之日即97年5月28日，為被告執行完畢日期（最高法院84年度台非字第44號刑事判決意旨參照）。原審判決引用與被告上開前案紀錄情形不同之最高法院84年度臺非字第94號、87年度臺字第23號刑事判決意旨，誤認被告上揭刑期應回溯至上開減刑施行之日即96年7月16日執行完畢，尚有未洽；然因尚不影響於被告依刑法第47條第1項之規定應成立累犯並加重其刑之旨，故由本院逕予更正之】，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，並經本院調取臺灣彰化地方法院檢察署97年度執更字第442號（含97年度執減更字第690號）案卷核閱明確，且有法務部97年3月28日法矯決字第0970011346號核准撤銷假釋函文、臺灣彰化地方法院97年度聲減字第190號刑事裁定及臺灣彰化地方法院檢察署簽呈各1份（見本院卷第49頁、第51-53頁、第55頁）在卷可稽，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。再被告於警詢供稱：伊本案所施用之洛因、甲基安非他命之來源係綽號「 阿國 」之人，不知其真實姓名、地址，也沒有聯絡電話等語（見北警分偵字第0990019022號卷第4頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附為敘明。
五、原審法院以被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，說明被告上開所犯2罪，應予數罪併罰，且均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑，並審酌被告施用毒品雖係戕害己身之健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，然其前曾因施用毒品案件，於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，並由法院判處罪刑確定後，曾因中華民國九十六年罪犯減刑條例經裁定減刑，另於96年間分別因施用第一級毒品、搶奪案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1743號、96年度訴字第2053號刑事判決各判處有期徒刑10月、1年確定；復於97年間因施用第一、二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以97年度訴字第200號刑事判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；又於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第903號刑事判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上揭6罪，經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第1058號裁定應執行有期徒刑3年確定後，經移送接續執行，並於99年5月27日假釋付保護管束，原應至99年12月14日保護管束期滿（後已於99年11月14日縮刑期滿）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，竟仍未能徹底戒絕毒品，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於上開假釋期間內，復犯本案施用毒品海洛因、施用毒品甲基安非他命之罪，顯見其無戒毒悔改之意等一切情狀，判處被告「李建榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。」，核原審判決上開認事用法均無不當，量刑亦稱妥適【至原審判決就被告上開構成累犯之前案刑期之執行完畢日期，雖誤載為96年7月16日，惟尚不影響於被告依刑法第47條第1項之規定應成立累犯並加重其刑之旨，由本院逕予更正為97年5月28日，附為敘明】。被告上訴意旨空言對原判決之認事、用法或量刑表示不服，且補具理由以伊業已坦承犯行而爭執原審判決之量刑過重云云；因參諸量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）之意旨，被告徒就原審判決已審酌為科刑基礎之其於犯罪後坦承犯行之態度，請求再據以從輕量刑，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，被告前開上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年7月28日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴；施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年7月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。