裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1137號刑事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1137號上訴人即被告 江雅絨 選任辯護人 徐祐偉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第135號中華民國100年4月14日第一審判決〔起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20911、21462（原審判決漏載21462）號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣江雅絨與 郭俊傑 〔郭俊傑所犯本案與江雅絨共同販賣第三級毒品部分，業經原審以99年度訴字第1245號判處有期徒刑5年1月，經提起上訴後，於民國（下同）100年1月20日撤回上訴而確定〕自98年12月起至99年1月間係男女朋友關係，雙方於斯時係同居在郭俊傑位於臺中市○○區○○路○○○○巷○○號住處。江雅絨竟與郭俊傑共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於99年1月23日上午某時，先由 陳嘉豪 以不詳方式向江雅絨、郭俊傑洽購價值新臺幣（下同）1,000元之第三級毒品 愷他 命（即俗稱之「K他命」），嗣於同日晚間11時18分許前某時，陳嘉豪依約前往郭俊傑上開住處附近，拿取郭俊傑所提供、交由江雅絨放置於其2人平日所騎用之不詳車牌號碼機車置物箱內之第三級毒品愷他命1包而完成交易既遂，惟陳嘉豪並未依約將價金1,000元置於機車置物箱內。江雅絨遂於翌日（即24日）4時44分32秒、6時59分13秒、6時59分17秒（原審誤載為下午4時44分、6時59分許），接續以其持用之未扣案行動電話門號0000000000號SIM卡1張（以 郭俊毅 即郭俊傑之兄名義聲請），裝在其所有未扣案之不詳廠牌型號手機1支內（序號：00000000000000號），發送簡訊至陳嘉豪所使用門號0000000000號行動電話，向陳嘉豪要求返還第三級毒品愷他命（此際販賣行為已屬既遂，此部分聯繫，係事後為催討價金債務而來，故該發送簡訊所使用之上開未扣案手機、SIM卡，均難認係供本案販賣第三級毒品行為所用），然未獲陳嘉豪置理，江雅絨、郭俊傑迄今均未收得價金1,000元。嗣因警方已依法對上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分及臺中縣警察局移送同署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人郭俊傑、陳嘉豪於偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第6724號卷193至194、38頁），上訴人即被告江雅絨（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，再經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第55、54頁），其意即等同於認為上開二位證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將上開二位證人筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該上開二位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈡次刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上
或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查門號0000000000號之申請人基本資料、雙向通聯紀錄各1份（見原審卷第28、32頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈢又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦員警對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺中地方法院98年聲監字第1510、99年聲監續字第99號通訊監察書各1份及通訊監察譯文1份附卷可參（見警卷第43至44、46至47頁，本院卷第29頁）。且被告所犯係販賣第三級毒品罪，為最輕本刑為有期徒刑5年以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
㈣再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理中均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第54頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之原任臺中縣警察局刑事警察大隊偵五隊偵查 佐張亨至 以職務報告書敘明，其當時任該偵查大隊偵五隊，上開行動電話之通訊監察譯文製作日期均係在98年12月25日至99年2月12日期間製作完成等情（見本院卷第27至35頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與其於警詢、偵查
及原審準備程序、審理時供述內容相符（見本院卷第53、77至78頁，警卷第7至8、11頁，偵卷第10至11、13頁，原審卷第23頁背面、43頁），且與共犯郭俊傑於偵查中以證人身分具結後證稱：其與江雅絨是男女朋友關係，交往後2、3個月就住在其位於臺中市○○區○○路住處，至99年2月間分手，行動電話門號0000000000號係由郭俊毅即其兄所申請，交給江雅絨使用，江雅絨有使用來聯絡毒品的事宜，該門號於99年1月24日4時44分32秒所傳送之簡訊，是江雅絨所傳送的，因「鞋子」的術語係江雅絨所使用等語（見99年度偵字第6724號卷第193至194頁）吻合，並經證人陳嘉豪迭於偵查中及原審99年度訴字第1245號刑事案件審理中證述：其於99年1月23日上午，先向江雅絨洽購第三級毒品愷他命，但於當日晚間取走愷他命時，未依約將現金置於該處，故江雅絨發送簡訊以暗語「鞋子拿回來還我吧」要求其返還愷他命，然其並未置理，事後亦未清償價金等語相符（見99年度偵字第6724號卷第38頁，原審99年度訴字第1245號卷一第149頁背面至151頁），再佐以卷附被告以行動電話門號0000000000號傳簡訊予證人陳嘉豪行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文為：「（99年1月24日4時44分32秒）你鞋子拿回來還我吧！機會給了，你的信用也是一樣…我想你那裡應該沒錢吧！還是不要了，你拿來還我！」、「（99年1月24日6時59分13秒）前後說的話不一樣，我也會阿…想不到你說的話還是…不能信！你和他說好了…你敢說？那你說好的勒？l000呢？怎麼變成煙錢了」、「（99年1月24日6時59分17秒）○○我想你也是不夠給我們吧！你說的話是從屁股出來阿？我也會！你把鞋子拿給我…不用多說什麼！」之內容，經核與證人陳嘉豪前開證述情節相符，復有臺灣臺中地方法院98年聲監字第1510、99年聲監續字第99號通訊監察書各1份及門號0000000000號之申請人基本資料、雙向通聯紀錄及通訊監察譯文各1份在卷可憑（見警卷第43至44、46至47頁，原審卷第28、32頁，本院卷第29頁）。而共犯郭俊傑與被告所共同販賣第三級毒品予證人陳嘉豪之上揭犯行，亦經原審以99年度訴字第1245號判處有期徒刑5年1月，雖經共犯郭俊傑提起上訴，然業於100年1月20日撤回上訴而確定等情，亦有卷附之原審99年度訴字第1245號刑事判決書及共犯郭俊傑之高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見原審卷第12至21頁），足見被告前開自白確與事實相符。
㈡按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之
立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度臺上字第4958號判決參照）。又販賣第三級毒品愷他命，係罪刑非輕之違法行為，非可公然為之，且第三級毒品愷他命毒品亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量、或自行取捨品質之良莠，而毒品之數量及品質通常則視雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，且於交易過程隨時機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。是被告雖未具體供出本次販賣第三級毒品愷他命所圖得之利益，且未取得本次販賣之價金，惟依前揭說明，被告既已將上開第三級毒品愷他命交付予證人陳嘉豪，其販賣行為即已既遂，堪認被告確係基於營利之意圖而與共犯郭俊傑共同販賣第三級毒品愷他命無疑。是本案事證明確，被告共同販賣第三級毒品犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由： 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。且：
㈠被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就上開犯行，與共犯郭俊傑間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項關於犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。查被告迭於偵查暨原審、本院準備程序及審理中，均坦承有販賣第三級毒品予證人陳嘉豪等情，業如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）；查販賣第三級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑至2分之1，最輕本刑仍為有期徒刑2年6月以上。而被告為本案行為時，與共犯郭俊傑為男女朋友關係，係由共犯郭俊傑將第三級毒品愷他命交付予被告，再由被告將該第三級毒品愷他命放置於上開機車置物箱內而販賣予證人陳嘉豪，其所涉情節非重；且衡酌被告迭於本案警詢時、偵查中暨原審、本院準備程序及審理中均坦承犯行、悔意殷殷，並於共犯郭俊傑所犯販賣毒品案件中，於原審99年度訴字第1245號審理時到庭具結證述綦詳，釐清該案犯罪事實，有該案99年11月10日之審理筆錄1份存卷足憑（見原審99年度訴字第1245號卷第二第41至45頁），足認其確已知錯、悔悟之犯罪後態度良好；再念及被告為00年0月00日生，於99年1月23日行為時甫滿18歲，尚未成年，教育程度為國中畢業（見警卷第3頁)，心智尚未成熟，本案僅販賣價值1,000元之第三級毒品愷他命予證人陳嘉豪，且事後未取得價金，不若一般大盤商販賣毒品動輒數10萬元或數百萬元，乃至數千萬元，顯見被告販賣之情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，觀諸被告上開犯罪情狀，本院認為縱科以被告上開減刑後之法定最輕有期徒刑2年6月，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌量遞減輕其刑。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條之規定，並審酌被告明知第三級毒品愷他命戕害身心，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與共犯郭俊傑共同販賣上開毒品予證人陳嘉豪，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序已造成具體危害，應予非難，兼衡酌被告本次所販賣毒品之種類、數量、未獲所得，參與程度與惡性，及被告犯後始終坦承犯行，尚見悔悟之心之犯罪後態度，暨公訴人具體求刑有期徒刑2年6月，尚嫌過重等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，並敘明從刑不予沒收之事由（詳如後之理由六、所述），核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、被告上訴以其於偵查中已自白犯罪，對於共犯郭俊傑部分亦積極配合司法偵辦，態度良好，販賣之對象僅證人陳嘉豪，交易數量甚微，更無任何獲利，且其已頓然悔悟，返回嘉義民雄老家嫁做人婦，現已懷有4個月身孕，依歷來實務量刑之諸多案例，多有僅判決有期徒刑1年3月至1年5月之間，本案實未將減刑事由完全反應在判決刑度上，實有量刑過重之情云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
原審於審酌被告有無適用刑法第59條酌減其刑之規定時，業已衡酌被告迭於本案警詢時、偵查中暨原審、本院準備程序及審理中均坦承犯行、悔意殷殷，並於共犯郭俊傑所犯販賣毒品案件中，於原審99年度訴字第1245號審理時到庭具結證述綦詳，釐清該案犯罪事實，足認其確已知錯、悔悟之犯罪後態度良好，且本案僅販賣價值1,000元之第三級毒品愷他命予證人陳嘉豪，且事後未取得價金，情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康之危害顯然較小等情，復斟酌刑法第57條各款規定，認為被告所販賣毒品之種類、數量、未獲所得，參與程度與惡性，及被告犯後始終坦承犯行，尚見悔悟之心之犯罪後態度等情，因而酌情科處有期徒刑1年6月，且此與販賣第三級毒品罪之法定刑相較，屬從低度量刑，並無過重之情形，顯見原審係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。是被告上訴意旨指原審判決量刑顯屬過重云云，尚有誤會。至於被告於本案犯後另與他人結婚，目前已否懷孕，非法定絕對必要記載事項，原審未加以調查審酌，究於量刑應審酌之事項無生影響，仍不得據為上訴第二審之適法理由。再者，個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事；此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。故被告上訴意旨所提及他案量刑情形，因個案之犯罪情節不同，個案被告依刑法第57條所列情形所應具體審酌之事由亦不相同，自難引之類比，是被告上訴復以其他被告相類案情之判決而請求從輕量刑等語，亦非可採。綜上，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
六、末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查未扣案之不詳廠牌型號手機1支（序號：00000000000000號）、未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，係被告持以發送簡訊至證人陳嘉豪所使用之門號0000000000號行動電話，向證人陳嘉豪要求給付價金、返還第三級毒品愷他命所用，有上開行動電話門號0000000000號通訊監察譯文及通聯紀錄各1份存卷可參，惟此係被告於本案之販賣行為既遂後，持以聯繫事後催討價金債務所用，故上開發送簡訊所使用之未扣案之不詳廠牌型號手機1支（序號：00000000000000號）、未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，均難認係供本案販賣第三級毒品所用，復無證據證明被告或共犯郭俊傑有使用上開行動電話供本案販賣第三級毒品予證人陳嘉豪所用，爰不為諭知沒收及諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之宣告。再按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨參照），是本案被告販賣第三級毒品予證人陳嘉豪，既無實際所得，應不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中華民國100年7月28日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」
書記官廖婉菁中華民國100年7月28日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。