臺灣臺北地方法院88年度簡上字第515號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院88年簡上字第515號民事判決

裁判日期：民國89年06月15日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度簡上字第五一五號
上訴人頂天營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
劉錦隆律師複代理人 呂蘭蓉 律師被上訴人貝塔工程股份有限公司設台北市○○路○○○號七樓之一法定代理人丁○○住基訴訟代理人丙○○住基右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十三日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第三０九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人給付新台幣貳萬貳仟叁佰陸拾叁元伍角以外部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔九分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人貝塔工程股份有限公司於原審提出之民國八十八年五月五日準備
書㈠狀，五月二十日準備書㈡狀，一再主張「原告既已依債之本旨給付買賣標的物．．．被告自無理由拒絕給付貨款．．．故原告依法得向被告請求履行給付價金之義務．．．」「已依債之本旨交付被告所指定之買賣標的物予被告，被告依約應履行給付買賣價金之義務」，故被上訴人業於原審變更其訴訟標的為價金給付請求權即請求上訴人頂天營造有限公司給付買賣價金，而上訴人對其變更訴訟標的並無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意變更，從而被上訴人請求上訴人給付承攬報酬之訴，應認為已因撤回而終結，原審就已撤回之訴為判決，顯有誤會。
㈡兩造工程合約約定，被上訴人所應完成之工作為預壘壓樑及修樁，亦即上
訴人應施作排樁兩側挖溝、排樁頂以下55cm之245kg/cm水泥砂漿打除、清理截斷面、鋼筋綁紮、模板組立、澆置混凝土、外側排樁之外側挖溝回填整平、混凝土澆置凝固後之打石修樁、廢棄物清理運棄等工程，惟截至目前為止，被上訴人僅施作排樁兩側挖溝、排樁頂以下55cm之245kg/cm水泥砂漿打除（但上訴人實際打除深度為九二至一三三公分，為加害給付）、清理截斷面、鋼筋綁紮、模板組立（亦為加害給付）、澆置混凝土而已，其餘混凝土澆凝固後之打石修樁、外側排樁之外側挖溝回填整平、廢棄物清除運棄等工程均未施作，案經上訴人以八十八年七月廿一日上訴兼聲請調查狀催告被上訴人於收到訴狀繕本之翌日起三日內進場施作未完成之工程，被上訴人亦置之不理，此從上訴人辯稱「修樁、外側排樁之外側回填整平、打石、清除等工程並非在系爭工程合約範圍內」云云，即可證明被上訴人迄今仍未施作，被上訴人既未完成工作，其請求被上訴人支付工程款顯無理由。
㈢原審判決雖謂被上訴人主張已完成合約工程，為上訴人八十八年三月卅日
答辯狀中自認，惟查上訴人八十八年三月卅日答辯狀已同時表明「尚有約八十米長度之壓樑尚須打除」「被告已一再催告原告履行，在原告未履行前，工程即屬未完工」，故所謂「工程完工」顯係指「組模、澆置混凝土、壓樑部分完工」，並非指全部工程均已完工。況被上訴人於原審亦不否認須由其負責打石，但從未到場打石，只是辯稱打石部分，上訴訴人從未通知其前往打石而已，又豈會已全部完工。
㈣上訴人與被上訴人約定，僅需打除排樁頂以下五五公分之水泥砂漿，再澆
置鋼筋混凝土，惟被上訴人未以人工打除，而以較便宜之機器打除，致打除深度因機械因素達排樁頂以下九二至一三三公分，超出三七至七八公分，而該超挖之三七至七八公分部分因位於原欲澆置鋼筋混凝土即排樁頂以下四五公分之下方，在澆置排樁頂以下四五公分部分之鋼筋混凝土時混凝土勢必先流到超挖部分，待補滿後始能澆置原欲澆置之排頂以下四五公分部分，原審謂「系爭工程所用混凝土既由被告提供可由被告自行控制用量，原告於施工過程中若有澆置混凝土過量情況，被告現場監工人員當可即時制止，避免原告超量使用」云云，試問混凝土係往低處流，澆置後自然會先流到排樁頂以下九二至一三三公分再依序往上填補，上訴人如何能控制用量？如何能即時制止？另查被上訴人未依正常工法組立模板，致澆置混凝土後，凝固後之排樁形狀並不垂直方正，除增加混凝土用量外，上訴人尚須將多餘之混凝土打除，以免減少地下室之使用面積，故被上訴人顯係於履行契約時對上訴人為加害給付，依民法第二百二十七條及第一百八十四條規定，自應對上訴人負損害賠償責任。經查因被上訴人之加害給付，已使上訴人受到新臺幣（下同）三十二萬三千三百三十五元之損失，若上訴人尚應給付被上訴人任何工程款，自得以前開損害賠償債權在相等金額內予以抵銷。至於被上訴人辯稱排樁水泥砂漿打除超出三七至七八公分之多，係因上訴人所提供之Ｈ型鋼柱斷而切割不整，故被上訴人於施作前即要求上訴人重新切除整齊，惟上訴人拒不修整，故被上訴人依上訴人之意見及工程現況施工云云，並不實在，茲否認之。
㈤縱認被上訴人並非加害給付僅係瑕疵給付，惟模板組立之目的，在於灌漿
時固定形成施工圖上帽樑、樓版形狀，故被上訴人所使用之模板，不論材料是鋼板、鐵板、木板，均應發生模板組立之功用，亦即能在灌漿時固定施工圖上帽樑、樓版之形狀，被上訴人為專業之模板組立承包商，對於本工程施工時，應如何組立模板始能正常澆置自應有相當程度之專業認知，詎其竟為省錢而使用鐵板作為組立模板之材質，且組立之模板並不符水平與垂直之要求，導致系爭工程在灌漿後之帽樑、樓版形狀立面並不垂直，平面則未符水平要求，且體積超出約定，並超挖排樁，發生嚴重之瑕疵，有證人 卓良傳 、 李俊輝 於原審之證言可稽，姑不論原審以證人係上訴人員工，即認所為證言是否全然客觀而偏坦之虞，已屬可慮，並無任何理論依據，且若謂證人為上訴人員工即有偏坦上訴人之虞，又何須傳喚證人出庭做證？經查證人李俊輝做證時即已表明「現待業中」，原審並命其具結，如何能謂李俊輝之證言不客觀偏坦上訴人之虞？按因可歸責於承攬人之事由致工作發瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文，又此項損害賠償之請求，無須踐行民法第四百九十三條第一項所訂其請求修補之程序，故上訴人亦得依民法第四百九十五條請求上訴人賠償損害，有關上訴人之損害，亦如前述，若上訴人尚應給付被上訴人任何工程款亦得以前開損害賠償請求權在相等金額內予以抵銷。
㈥上訴人曾因主張減少報酬十五萬零三百九十二元，而寄發工程折讓單給被
上訴人，經被上訴人同意後，被上訴人業已持該折讓單向稅捐稽徵處申報，為被上訴人所不爭執，自足以證明被上訴人曾同意上訴人減少報酬十五萬零三百九十二元，被上訴人雖辯稱其並非同意上訴人扣款，而係因上訴人未付款為免負擔較多之稅務云云，惟依營業人開立銷售憑證時限表規定，被上訴人縱未收到工程款仍應開立統一發票給上訴人，若被上訴人未同意上訴人減少報酬，如何能以該折讓單向稅捐稽徵處申報減少稅捐？
三、證據：援用原審之立證方法外，提出工程簡約明細表、折讓單、工程瑕疵照片三張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠系爭工程係屬臨時性工程，修樁、外側排樁之外側回填整平、打石、清除
等工程並非在系爭工程合約範圍內，且上訴人亦已於原審謂已通知被上訴人修補瑕疵，被上訴人未於期限修補，已另行發包第三人代為修補乙節，原審亦認為依上訴人所提備忘錄內容所示，僅通知被上訴人依約於期限內完工，並無要求被上訴人就工程中壓樑修樁瑕疵為修補之說明，依此亦不足認被上訴人施作有瑕疵。且既已另行發包第三人代為修補，何以又於被上訴人提起訴訟第一審勝訴後，才於上訴兼聲請調查狀催告被上訴人於收到訴狀繕本之翌日起三日內進場施作未完成之工程，上訴人之主張顯係臨訟憑空捏造，實不足採。
㈡上訴人指稱被上訴人未全部完工云云，惟依上訴人所提備忘錄內容所示，
僅通知被上訴人依約於期限內完工，並無要求被上訴人就工程中壓樑修樁瑕疵為修補之說明，依此亦不足認被上訴人施作有瑕疵。上訴人既已另行發包第三人代為修補，並於八十八年五月五日所提之答辯狀中明白指出「打石點工80864元」，且謂被上訴人未善盡專業承包商之職責，導致工程瑕疵，是造成被上訴人被扣款之主要原因，而非工程尚未完工，顯見上訴人之主張並不足採。
㈢上訴人又指稱被上訴人未依合約尺寸施作云云，查因上訴人所提供之Ｈ型
鋼柱斷而切割不整，故被上訴人於施作前即要求上訴人重新切除整齊，惟上訴人卻以工程進度時間急迫，且重新切割費用過高及壓樑無關結構安全，不平整沒有關係等由，拒不修整，故被上訴人依上訴人之意見及工程現況施工，豈料今上訴人竟出爾反爾，以壓樑不平整及耗材等情歸責被上訴人，顯有違誠信原則，而依民法第二百二十七條規定須因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，始得請求賠償，而本件並無可歸責於被上訴人之事由，上訴人自不得依民法第二百二十七條及第一百八十四條之規定，向被上訴人請求損害賠償。
㈣上訴人另指稱被上訴人使用鐵板作為組立模板之材料，致發生嚴重之瑕疵
云云。然查本件係以發生一定結果為目的之契約，被上訴人得自行決定以何方式完成工作，縱被上訴人以鐵板充作模板組立施作，若施作結果符合契約標準完工，並無不可。被上訴人使用鐵板作為組模之材質，並無不符水平與垂直之要求，而導致系爭工程在灌漿後之帽樑、樓版形狀立面並不垂直，平面則未符水平要求，且體積超出約定，發生嚴重之瑕疵之情形，此部分，上訴人應提出積極之事證證明之。
㈤本件兩造並未約定被上訴人施工時所用混凝土數量須在一定範圍內，且系
爭工程所用混凝土既由上訴人供且由上訴人自行控制用量，被上訴人施工過程中並無從得知有無混凝過量之情況，上訴人辯稱混凝土用量暴增，以該理由向被上訴人扣款十五萬零三百九十二元，被上訴人雖業已持該折讓單向稅捐稽徵處申報，惟被上訴人並非謂已同意其扣款，而係因被上訴人已開出工程款全額共計三十三萬六千三百八十六元之發票與上訴人，卻僅收得十五萬二千三百五十五元，上訴人又願退回發票，故被上訴人唯有將上開扣款單向稅捐稽徵處申報，否則將負擔較多之稅務，並非謂被上訴人已同意扣款。
㈥上訴人曾表示其有以掛號寄發催告被上訴人修改函及折讓單，但該憑證已
遺失，故無法提出。惟被上訴人非但從未接獲上訴人掛號信，且直至工作完工後，被上訴人至上訴人處領得二張支票及一張以無須被上訴人負責之混凝土過量為由之扣款單，始知被扣款，故請上訴人提出曾催告被上訴人修改之證明，否則即應受敗訴之判決。
三、證據：援用原審之立證方法外，提出工程日誌五紙、估價單六紙為證。理由
一、被上訴人於原審起訴時，係以承攬報酬請求權，為其訴訟標的法律關係，而於原審訴訟進行中之八十八年五月五日、同年月十二日之準備書狀，另稱其已依債之本旨交付上訴人所指定之買賣標的物，上訴人依約應履行給付買賣金之義務等語，惟觀該二書狀之內容，被上訴人所主張者仍為承攬之事實，因此其另行主張之買賣價金請求權，應係屬訴訟標的之追加，上訴人於原審對之並無異議，而為言詞辯論，應視為同意被上訴人訴之追加。上訴人於此雖主張被上訴人所為係屬訴之變更，原訴訟標的法律關係，應視為撤回云云。惟查，被上訴人於原審自始至終並未放棄承攬關係之主張，此觀其最後所提出之八十八年五月二十日書狀尤明，上訴人主張被上訴人為訴之變更云云，並不可採，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：其於八十七年十一月間承包上訴人壓含修樁工程，兩造約定除鋼筋及混凝土由上訴人負責提供外，其餘材料則由被上訴人負責，工程款即以實作實數方式計算之，經查工程款共計三十三萬六千三百八十六元，被上訴人於八十七年十一月二十三日完工後，依約開立發票向上訴人請款時，被上訴人藉詞混凝土使用量過多，且稱所施工有瑕疵，僅開立面額七萬六千一百七十八元及七萬六千一百七十七元支票二紙交付，其餘尾款十八萬四千零三十一元拒不給付，爰依承攬契約及買賣價金請求權請求被告給付尾款報酬等語。
上訴人則以：系爭工程被上訴人僅施作排樁兩側挖溝、排樁頂以下之水泥砂漿打除、清理截斷面、鋼筋綁紮、模板組立、澆置混凝土而已，其餘混凝土澆凝固後之打石修樁、外側排樁之外側挖溝回填整平、廢棄物清除運棄等工程均未施作，被上訴人既未完成工作，其請求上訴人支付工程款即無理由。又兩造約定，被上訴人僅需打除排樁頂以下五五公分之水泥砂漿，再澆置鋼筋混凝土，惟被上訴人未以人工打除，而以較便宜之機器打除，致打除深度達排樁頂以下九二至一三三公分，超出三七至七八公分，另被上訴人未依正常工法組立模板，致澆置混凝土後，凝固後之排樁形狀並不垂直方正，除增加混凝土用量外，上訴人尚須將多餘之混凝土打除，以免減少地下室之使用面積，故被上訴人顯係於履行契約時對上訴人為加害給付，依民法第二百二十七條及第一百八十四條規定，自應對上訴人負損害賠償責任，查因被上訴人之加害給付，已使上訴人受到三十二萬三千三百三十五元之損失，若上訴人尚應給付被上訴人任何工程款，爰依法主張抵銷。況縱認被上訴人並非加害給付僅係瑕疵給付，惟被上訴人為專業之模板組立承包商，對於本工程施作時，應如何組立模板始能正常澆置，應有相當程度之專業認知，詎其竟為省錢而使用鐵板組模，且組立之模板並不符水平與垂直之要求，導致系爭工程在灌漿後之帽樑、樓版形狀立面並不垂直，平面則未符水平要求，且體積超出約定，並超挖排樁，發生嚴重之瑕疵，有證人卓良傳、李俊輝於原審之證言可證，按因可歸責於承攬人之事由致工作發瑕疵者，定作人除得請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文，又此項損害賠償之請求，無須踐行請求修補之程序，故上訴人亦得依上開規定請求上訴人賠償損害，有關上訴人之損害，亦如前述，若上訴人尚應給付被上訴人工程款，亦主張抵銷。末查，上訴人曾因主張減少報酬十五萬零三百九十二元，而寄發工程折讓單給被上訴人，而被上訴人業已持該折讓單向稅捐稽徵處申報，為被上訴人所不爭執，足證被上訴人曾同意上訴人減少報酬十五萬零三百九十二元等語資為抗辯。
三、經查，被上訴人主張承攬上訴人預壘樁壓樑（含修樁）工程，約定以實作實數方式計算，其施作工程款共計三十三萬六千三百八十六元，惟其向上訴人請款後，上訴人以其混凝土超用量為由，扣款十五萬零三百九十二元，而僅支付十五萬二千三百五十五元之事實，業據其提出工程簡約明細表、統一發票為證，並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。次查，被上訴人主張其已完工，上訴人應給付工程尾款十八萬四千零三十一元之事實，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，從而本件兩造爭執之處應在於被上訴人是否已完工，得否請求給付報酬，及被上訴人就本件工程之施作有無瑕疵，致構成加害給付或瑕疵給付，而上訴人得否據此主張抵銷，茲分別論斷如下：
㈠被上訴人承包上訴人之系爭工程為預壘樁壓樑（含修樁），工程項目包括排樁
兩側挖溝、排樁頂以下55cm之245k／cm水泥砂漿打除及清理截斷面、鋼筋綁紮、模板組立（含外側帽梁、樓版之版筋預留）、澆置混凝土、外側排樁之外側挖溝回填整平，有工程簡約明細表可稽。上訴人辯稱被上訴人僅施作排樁兩側挖溝、排樁頂以下水泥漿打除、清理截斷面、鋼筋綁紮、模板組立、澆置混凝土，其餘工作並未完成等語，固經被上訴人辯稱其餘之修樁、外側排樁之外側回填整平、打石、清除等工程並非在系爭工程合約範圍內云云，而堪予採信。
上訴人於原審之八十八年三月卅日之答辯狀中，雖曾有表示被上訴人已完工，但其同時亦表明被上訴人「尚有約八十米長度之壓樑尚須打除」「一再催告原告履行，在原告未履行前，工程即屬未完工」等語，足見上訴人或許用語不夠嚴謹，但其意並非自認被上訴人已全部完工，甚為顯然，原審於此認定上訴人已自認被上訴人全部完工，顯有誤會。
㈡惟查，兩造就系爭工程曾約定「本工程依實做完成數量計價，以帽梁中心線做
為丈量基準。」此觀卷附工程簡約明細表甚明。本件被上訴人已施作完成排樁兩側挖溝、排樁頂以下水泥漿打除、清理截斷面、鋼筋綁紮、模板組立、澆置混凝土等工程，業據上訴人自認在卷，被上訴人於上開部分施作完成部分，曾於八十七年十一月廿三日開立發票向上訴人請款，上訴人則以被上訴人施作工程有瑕疵加以扣款，僅簽發面額七萬六千一百七十八元及七萬六千一百七十七元之二支紙支票交付被上訴人，除為上訴人所不否認外，並有統一發票、折讓證明單扣款記錄單在卷可查，以上訴人並未因被上訴人未全部完工而拒絕付款之情形以觀，足證被上訴人就已施作完成之部分即可向上訴人請款，而此亦符合上開依實做完成數量計價之約定，因此上訴人辯稱被上訴人未全部完工，不得請求給付報酬云云，並非可採。
㈢次查，上訴人辯稱被上訴人以鐵板組模，致澆置混凝土後，凝固後之排樁形狀
並不垂直方正，增加混凝土用量並致須將多餘之混凝土打除云云。被上訴人雖坦承以鐵板組模之事實，但否認有造成不垂直方正等瑕疵。按承攬契約係以發生一定結果為目的之契約，除契約另有約定外，承攬人得自行決定以何方式完成工作，本件兩造間並未約定被上訴人須以木板組模或不可以鐵板組模，則被上訴人以鐵板組模，並非不可。又證人即上訴人現場監工卓良傳雖於原審證稱：「舖馬路的鐵板當作模板使用，現場監工有向他們反應這樣會花費太大，沒有照結構圖的尺寸製作」等語，證人即上訴人現場工程師李俊輝亦證稱：「進場時原告說施工方式用鋼模．．我說將來若尺寸不合，他要負責，他說好，工程完工原告灌漿的深度過高，超過鋼筋本五公分，我們支付打石費用，先扣一成保留款，工程目前尚未驗收，因為尺寸差太多，鐵板施工尺寸不符，造成上窄下寬致混凝土超用．．」等語。惟查系爭工程進行中兩造間若有配合事宜，均係以書面備忘錄方式照會對方，有備忘錄附於原審卷證可憑，證人證稱以口頭告知方式與雙方處理施工事宜之慣例不符，況原告施作完成工程與結構圖尺寸有如何差距及此差距係純因原告以鐵板施工及不當澆置所導致乙節，均未據上訴人及證人具體說明，且該二證人與上訴人曾有主僱之誼，證詞不免偏頗，是尚難以該二證人之證述，遽認定被上訴人以鐵板組模而致其施工品質有瑕疵。
㈣再查，上訴人辯稱曾通知上訴人修補瑕疵部分，亦為被上訴人所否認，此部分
上訴人並未提出任何證據證明，復與兩造間以書面備忘錄方式照會對方之慣例不符，自難採信。雖上訴人曾以上訴兼聲請調查狀繕本送達，催告被上訴人於三日內進場施作未完工程及修繕工程瑕疵部分，固有上訴兼聲請調查狀在卷可稽，被上訴人雖未進場施作，為被上訴人所不否認，惟上訴人已於原審坦承該部分已另行發包第三人代為修補，且有其所檢附之臨時點工卡在卷可按，因此實已無何瑕疵須被上訴人修補，上訴人上開催告，自不生效力。
㈤又查，兩造約定之工程內容為排樁兩側挖溝、排樁頂以下55cm之245k／cm水泥
砂漿打除及清理截斷面、鋼筋綁紮、模板組立（含外側帽梁、樓版之版筋預留）、澆置混凝土、外側排樁之外側挖溝回填整平，業如上述。但被上訴人打除深度達排樁頂以下九二至一三三公分，超出三七至七八公分，有上訴人所提出之照片三張附卷足稽，此部分上訴人主張被上訴人違反契約約定，致混凝土超用等情，尚屬有據，而堪予採信。被上訴人雖辯稱係因上訴人所提供之Ｈ型鋼柱斷而切割不整，施作前曾要求上訴人切除整齊，惟上訴人卻以工程進度時間急迫等為由，拒不修整，乃依上訴人之竟見及工程現況施工云云，然被上訴人並未舉證以實其說，且如上述，兩造工程進行中如有須對方配合事宜，皆以書面備忘錄方式照會之習慣，但觀兩造所提之備忘錄中，並無被上訴人上開所辯情事之記載，因此被上訴人上開所辯云云，尚難採信。又被上訴人另辯稱依兩造之約定混凝土係由上訴人提供，上訴人可控制用量云云。惟查，依兩造間之約定，混凝土固係由上訴人提供，為上訴人所是認，並有工程簡約明細表在卷可參，然被上訴人打除水泥砂漿之深度已達排樁頂以下九二至一三三公分，於水泥灌漿時，為達施工標準，必然增加混凝土用量，此並非上訴人所得控制，因此，被上訴人尚難以此而免責。
㈥復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作除依前二條之規定，
請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文，而此項損害賠償請求權之行使，定作人並無須踐行同法第四百九十三條、第四百九十四條之規定，為定期之催告程序，此觀該法條之規定甚明。本件上訴人主張因被上訴人打除深度達排樁頂以下九二至一三三公分，超出三七至七八公分，導致混凝土超量，而使上訴人增加混凝土、打石及清運費用共計三十二萬三千三百三十五元，業據其提出損害金額說明書及臨時點卡附卷足查，被上訴人對於上開單據，亦不爭執，應值採信，因而按之上揭規定，上訴人自因被上訴人之瑕疵給付而主張此項損害賠償。至上訴人雖另主張此部分為被上訴人不完全給付中之加害給付云云，然上訴人之其他權利並未因被上訴人此項瑕疵之給付而受有損害，與加害給付之要件不符，並不足採。
㈦第按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之
；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，亦準用之，民法第二百二十七條亦著有明文。而此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院八十五年度台上字第一七五六號判例可資參照）。查本件施工過程中，上訴人派有監工卓良傳及工程師李俊輝於現場，業如上述，該二人為上訴人之使用人，對於系爭工程就水泥砂漿之打除深度為排樁頂下五五公分及系爭工程預估之混凝土用量，尚難委為不知，渠等任令被上訴人打除深度超過合約標準而不制止，可認渠等對上開損害之發生與有過失，又此部分被上訴人雖未主張，惟按之上揭判例意旨，本院自得依職權減輕之，而本院審酌兩造對損害發生之情節，認為兩造之過失比例各為百分之五十為適當。
㈧另查，上訴人辯稱被上訴人已持上訴人所簽發之折讓單向稅損稽徵處申報稅捐
，足證被上訴人已同意上訴人減少報酬十五萬零三百九十二元云云，被上訴雖坦承已將持該折讓單向稅捐稽徵機關申報稅捐，惟否認同意減少報酬。查上訴人並未將被上訴人所簽發之統一發票交還被上訴人，為上訴人所不爭執，上訴人因所領取之款項僅十五萬二千三百五十五元，為減少稅捐之支出，持之向稅捐機關申報，衡情應屬可能，況且此項稅捐之申報，與其同意折讓為兩事，並不足以證明被上訴人已同意上訴人之減少報酬，上訴人此項所辯，尚非可採。
㈨末查，被上訴人主張依買賣價金請求權請求上訴人給付買賣價金部分，本件依
被上訴人所主張之事實觀之，兩造間為承攬契約關係，並非買賣契約關係，灼然甚明。因此被上訴人主張其已依債之本旨提出給付，上訴人應給付買價金云云，實無所據。
四、綜上所述，本件被上訴人施作系爭工程，確有壓樑打除深度達排樁頂以下九二至一三三公分，超出三七至七八公分之瑕疵，導致上訴人增加混凝土用量及打石、清運費用共計三十二萬三千三百三十五元，上訴人主張此項瑕疵之損害賠償，尚屬有據，又因上訴人之使用人於上開損害之發生，與有過失，本院依民法第二百十七條之規定審酌兩造之情節，認減除被上訴人百分之五十之責任為適當，因此上訴人所得主張之損害賠償之金額為十六萬一千六百六十七元五角。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條定有明文。本件上訴人之損害賠償債權，已可請求，而兩造之債務，同屬金錢債務，依其性質，又無不能抵銷之情形，上訴人主張在上開金額內抵銷之，洵屬有據，應以准許。因此，本件被上訴人得向上訴人請求之工程款三十三萬六千三百八十六元，扣除上訴人主張抵銷之十六萬一千六百六十七元五角後，得請求十七萬四千七百十八元五角，再扣除上訴人已給付之十五萬二千三百五十五元，被上訴人尚得請求二萬二千三百六十三元五角，被上訴人於該部分之請求及自起訴狀繕本翌日即八十八年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，超過該部分之請求，則為無理由。原審以被上訴人業已完工，上訴人復不能證明被上訴人工作有瑕疵，判令上訴人應給付剩餘工程款十八萬四千零三十一元及遲延利息，於超過二萬二千三百六十三元五角部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄判如主文所示。至於原審判決命上訴人給付二萬二千三百六十三元五角部分，其認事用法並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，請求廢棄改判，則為無理由，應駁回其上訴。
五、另查，被上訴人主張依買賣價金請求權請求上訴人給付買賣價金部分，本件依被上訴人所主張之事實觀之，兩造間為承攬契約關係，並非買賣契約關係，灼然甚明，被上訴人主張其已依債之本旨提出給付，上訴人應給付價金云云，自屬無據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，均認與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十二條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十五日
民事第六庭審判長法官鄭純惠
法官林鴻達法官劉坤典右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國八十九年六月十五日
法院書記官王朝枝